Sentencia nº 00045 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Enero de 2017

*120041881027CA* Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA . S.J., a las diez horas diez minutos del dieciocho de enero de dos mil diecisiete. RESULTANDO:

5.- El apoderado general judicial del Instituto demandado formuló recurso para ante esta Sala, en memorial fechado el seis de octubre de dos mil dieciséis, el cual se fundamenta en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa. CONSIDERANDO: En la acción, el actor señaló que laboró para el accionado desde principios de 2005 hasta diciembre de 2011 como peón, pero luego fue ascendido a operario en la construcción del acueducto “Yerika”, que se extendía desde la V. de San Ramón hasta Chilamate, a cuyo efecto percibía un salario de ¢298.846,82. Afirmó que durante todo el tiempo laborado, cada año se le contrataba en períodos que se extendían de enero a diciembre. En razón de esto, nunca se le pagó preaviso ni cesantía, bajo el argumento que los contratos suscritos fueron a plazo fijo, lo que estimó errado, dado que el contrato era una labor continua, siempre se contrató al mismo personal y tuvo una duración de más de doce años. Por último, refirió que el horario era de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 4:00 p.m., por lo que trabajó dos horas extra por día, las que nunca se le pagaron. Con base en lo señalado, pretendió se declarara que la contratación entre las partes fue por tiempo indefinido y se condenara al instituto accionado al pago del preaviso, la cesantía, las horas extra de la relación laboral, los salarios caídos, los intereses legales y las costas de la acción (archivo incorporado en fecha 30-11-2012, imágenes 1 a 4). La representación del accionado, contestó en términos negativos. Hizo una exposición de los distintos nombramientos del accionante. Refirió también que el jornal ocasional no excedía de las 48 horas semanales (artículo 136 del Código de Trabajo) sumado a que según la posición de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, el demandado no podía concederle horas extra al personal contratado bajo esa modalidad. Finalmente, sostuvo que las labores del demandante eran ocasionales, por lo que había una fecha de inicio y fin del nombramiento, se le liquidó al término de cada uno así y estos nunca superaron el año continuo. Sobre el ascenso planteó que lo que se dio fue una revaloración del puesto en virtud del Estudio Integral de Puestos, en la cual la nomenclatura de peón o albañil pasó a Gestor General de Sistemas de Agua, con el pago de las diferencias correspondientes. En razón de lo indicado, opuso las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación (archivo incorporado en fecha 23-01-2013, imágenes 1 a 8). En primera instancia, se acogieron las excepciones interpuestas, se denegó la demanda y se resolvió sin especial condena en costas (archivo incorporado en fecha 04-09-2014). Contra ese fallo apeló la parte actora (archivo incorporado en fecha 11-09-2014). El Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, lo revocó y condenó al accionado a pagarle al actor la suma ¢4.156.966,17 por horas extra, ¢480.257,00 por preaviso y ¢2.409.289,28 por cesantía, más los intereses legales desde que cada suma se hizo exigible y hasta su efectivo pago así como las costas de la acción, fijando las personales en el 20% de la condena (archivo incorporado en fecha 01-09-2016). Ante la Sala recurre el representante del accionado. Su disconformidad versa sobre la valoración de la prueba y lo que califica como una errónea aplicación del artículo 136 del Código de Trabajo. Destaca que conforme a la prueba documental y testimonial, se desprende que la contratación del actor fue a tiempo definido. Quedó establecida, en su criterio, la naturaleza temporal de la relación, con la fecha de inicio y fin de cada nombramiento más sus prórrogas, así como el hecho que aquellos no fueron continuos. Cita el voto de esta Sala números 666- 2008 y 220-2009. Con sustento en estos, estima que, en el caso del actor, cuando venció el plazo fijado se prescindió de sus servicios. Del mismo modo, en su opinión, se demostró que la jornada ordinaria semanal no superó las 48 horas, independientemente del horario, distribuyéndolas según la necesidad de la obra. Cita parte de las manifestaciones de los deponentes S.H. y G.O.. Como prueba de la jornada laboral, cita el folio 46 frente, argumentando que la jornada semanal de 48 horas establecida por la ley (artículo 136 del Código de Trabajo), es la que se mantiene con el personal nombrado por jornales ocasionales. Cita los reportes de horas de folios 28 a

81. Además, sobre las horas extra afirmó que se dejó establecido que el accionado tenía todo un procedimiento para su pago, en el cual el jefe debía reportarlas, acreditarlas y presentarlas a Recursos Humanos, lo que no se dio en el caso que se discute. Además, se suma, en su opinión, el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria que determinó que al personal contratado bajo la modalidad de jornales ocasionales no se le podía cancelar el tiempo extraordinario (oficio STAP-001-07 del 2 de enero de 2007). También, destacó que la Sala Constitucional ha sostenido que para que proceda el pago de tiempo extraordinario laborado, el actor debía demostrar en forma clara y precisa haberlo trabajado, lo que el demandante no hizo, pese a que tenía esa carga probatoria. Crítica la posición del Tribunal, aun cuando se opuso y demostró que el horario del trabajador fue ordinario y no había forma de probar que laboró tiempo extraordinario. Cita las sentencias números 1022 de las 10:30 horas, del 24 de noviembre y 915 de las 9:45 horas, del 29 de octubre, ambas de 2005 así como la 563 de las 9:15 horas, del 27 de mayo de

2015. Reitera, según la doctrina y la jurisprudencia, que la carga de la prueba en cuanto a las horas extra le corresponde al trabajador, sumado a que debe demostrar el número total de horas reclamadas. Finalmente, indica que de acuerdo al contenido de los autos la actuación administrativa ha sido apegada a derecho y al principio de legalidad. Por las razones expuestas, solicita revocar la sentencia recurrida (archivo incorporado en fecha 10-10-2016 en imágenes 1 a 8). III.- SOBRE EL TIPO DE CONTRATO: En materia de trabajo, en aplicación del principio de continuidad, la regla son los contratos laborales por tiempo indeterminado, por lo cual los establecidos a plazo determinado resultan la excepción. El artículo 26 del Código de Trabajo reza: “El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos”. Por su parte, el numeral 27 establece: “No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años […]”. En el caso bajo análisis, el demandante afirmó haber mantenido un contrato por tiempo indeterminado y la parte accionada alegó lo contrario. En aplicación de la normativa citada, la parte patronal tiene la carga procesal de demostrar que la contratación fue por tiempo determinado, para, precisamente, impedir que la relación se tenga como una por tiempo indefinido que, según se dijo, es la regla; es decir, debe probar la excepción. Sin embargo, del elenco probatorio no se constata prueba que acredite, de manera ineludible, que el contrato de trabajo haya sido a plazo determinado. Sobre el particular, el testigo J. H. señaló que el actor, un tiempo estuvo como encargado, tenían que hacer zanjas. Se le pagaba en forma quincenal, un monto fijo… Solo una vez firmó, trabajaban seis meses, hubo veces en que trabajaron casi el año. Todos los años, lo llamaban. El testigo trabajó de corrido, también el accionante... Llenaban los mismos documentos… Solo una vez firmaron un formulario, los años siguientes solo los llamaron o los iban a buscar, por ejemplo: estaban por siete meses y les decían que iban a estar por dos meses más, no firmaban nada, solo les decían. Todo el horario y el salario permanecían igual. Trabajo siempre hubo, porque el proyecto hasta hacía poco tiempo -al momento de la declaración- terminó. Les daban una plata, pero nunca supo, no venía desglosado qué se les cancelaba. Recibían un pago adicional, pero no sabían que comprendía (archivo multimedia). Del mismo modo, el deponente G.O. manifestó que solo firmaron un contrato, luego nada, con el número de cédula y la fotocopia los volvían a llamar. Siempre hubo trabajo. Podía ser que terminaran en diciembre y los volvían a llamar en enero o febrero. Lo mínimo que se trabajaba eran siete meses, dependía. Podían estar sin trabajo dos o tres meses. Les pagaban por hora. La situación del demandante era similar, trabajaban juntos. El salario se pagaba quincenal por hora. Hubo aumentos, comenzaron como peones y los ascendieron como gestores, porque tenían un poquito más de conocimiento... En situaciones especiales, como fugas, se podía trabajar un poco más. En cualquier momento podía haber una fuga, eran casos especiales, era esporádico, cuando se presentaba una situación particular... Cree que le pagaban vacaciones y aguinaldo. El actor tenía que zanjear, él era el encargado de las tuberías... Solo les pedían fotocopia de la cédula y firmar un papel, pero como ya quedaban en el sistema, solo los llamaban y seguían laborando, solo fue la primera vez en

2005. Preguntaban si tenían que firmar y les decían que no, porque eso estaba allá, se volvían a reincorporar. Nunca vio una boleta de pago (archivo multimedia). Finalmente, la testigo S.H., quien ha trabajado para el demandado por 37 años, declaró que los trabajadores como el actor, son de obra determinada, se contratan en los proyectos rurales de construcción de acueductos, normalmente se les contrata para diversas zonas, a veces se les traslada de una zona a otra, si así lo acepta el trabajador, si no en la misma zona para diversas obras, pero siempre por obra determinada, son contratados bajo la modalidad de jornales por hora… Se les contrató por obra determinada, cada cierto tiempo, puede ser 3, 6 u 11 meses. Normalmente entre un nombramiento y otro se les cesa y se les pagan extremos, a veces se les vuelve a llamar, tienen casos de gente que ha trabajado años en diferentes obras y por la misma modalidad de obra determinada. Así sucedió con el actor, constan en su expediente, las diferentes liquidaciones que se hicieron por los tiempos en que se les contrataron. Ellos son oficiales generales, antes eran peones de construcción. En 2008, se hizo un proceso de reestructuración donde los puestos de la institución cambiaron, se hizo un nuevo manual de puestos y los peones pasaron a denominarse oficiales generales. Hubo variación salarial para todos. Los trabajadores de construcción normalmente entraban a las 6 y salían a las 4, podía variarse de 7 a.m. a 5 p.m., con el fin que descansaran el fin de semana... En los jornales por hora se paga contra informe del ingeniero y se les paga por quincena. Si trabajan la misma cantidad de horas, entonces se les paga lo mismo. Puede variar también por aumentos por costo de vida. La mayoría de tiempo estuvo en el proyecto de construcción de acueductos de Jerika en Sarapiquí. En las zonas de acueductos rurales pueden ser muchos proyectos a la vez, en paralelo, puede haber varias cuadrillas o grupos de trabajadores contratados para diferentes obras en la misma zona. A veces cuando se termina una obra antes del tiempo programado, para no cortarles el contrato, los trasladan de una obra a otra. Si convienen en trasladarlos a otra zona, hay que negociar porque podría ser debieran pagarles viáticos y zonaje. Las obras se extienden muchas veces más del tiempo programado y a los trabajadores se les prorroga hasta que la obra concluya. El procedimiento para el pago de horas extra consiste en que la jefatura las reporta, se verifican las horas laboradas y el funcionario puede registrarlas en los medios que hay, porque por ejemplo en el campo se usa mucho la bitácora. El ingeniero es el responsable de hacer el reporte, se envía a la Dirección de Capital Humano y el salario se paga. No hubo reportes sobre el actor. El salario de jornales se cuantifica según las horas trabajadas... El contrato es la acción de personal y es lo que define las condiciones en las que se trabaja (tiempo, cargo, salario y modalidad de nombramiento)... Las acciones de personal son firmados por la Dirección de Capital Humano y la Gerencia General. El trabajador firma la oferta de servicio donde acepta las condiciones y ofrece servicios para el demandado, es el único documento que firma. La oferta de servicios se presenta una única vez, se abre el expediente personal y cada vez que se prorroga el nombramiento se mantienen las circunstancias, si la persona cambia de por obra a cargo fijo, entonces se le hace otro tipo de procedimiento donde se cambian las condiciones, tiene que cambiar de modalidad. Cuando se presentaba a retirar los cheques de liquidación tenía que firmar de recibido conforme y queda en el expediente de finanzas y en el de personal. No se depositan para que haya firma. Vio liquidaciones recibidas en el expediente del demandante (archivo multimedia). De lo expuesto, s IV.- SOBRE LAS HORAS EXTRA: Sobre este tema, el recurrente reprocha que “la jornada semanal no superó las 48 horas, independientemente del horario, distribuyendo las mismas según la necesidad de la obra… Véase que de conformidad con la prueba documental a folio 46 frente del expediente se establece que la jornada de trabajo para el jornal ocasional no excede de las 48 horas semanales y concuerda con el artículo 136 que establece: ‘La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis de la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas, y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas…’. Como puede observarse mi representada está jurídicamente facultada para operar dentro de este rango de 48 horas semanales ordinarias. Esta condición de la jornada laboral semanal es la que mantiene mi representada específicamente con el personal nombrado por jornales ocasiones, es decir, respetando la jornada laboral de 48 horas establecida por la Ley” (imágenes 3 a 5 del archivo incorporado en fecha 10-10-2016), a lo que añadió lo relativo al procedimiento institucional para el reconocimiento de las horas extra, el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre la imposibilidad de pago de horas extra a los trabajadores bajo la modalidad de jornales ocasionales y la carga probatoria respecto de la parte actora. Al respecto, cabe apuntar que el Tribunal descartó la tesis de una jornada acumulativa conforme a lo previsto en el artículo 136 del Código de Trabajo, con sustento en lo dispuesto en el artículo 294 ídem y el Reglamento a la Ley sobre Prohibición del Trabajo Peligroso e Insalubre para personas adolescentes (Decreto Ejecutivo n.°

36.640-MTSS), por lo cual concluyó que “las tareas que ejecutaba don J.A. no podían concretarse con un límite superior a las 8 horas diarias, por tratarse de un operario que intervenía en la construcción de una obra pública que implicaba el movimiento de tierra”. Este específico punto, como claramente se advierte, no fue objetado en el recurso que se conoce; circunstancia por la cual lo así establecido no puede variarse. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Ad quem tuvo por probado que “D.J.A. cumplía con un horario de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 4:00 p.m. (hecho tercero de la demanda y su contestación)”, esto porque el actor alegó dicho horario, sin que fuera rebatido por la representación del A y A, señalando que “esa institución cuando dio contestación al hecho tercero de la demanda, únicamente sostuvo que la jornada semanal del petente no superaba las 48 horas”, a cuyo efecto reconoció 10 horas extra semanales, que al mes representaban 43,3 horas. Ciertamente el actor, en el hecho tercero de su demanda, planteó: “Mi horario de trabajo era de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 4:00 p.m., por lo que laboré dos horas por día durante toda la relación laboral, horas extra que nunca me fueron pagadas” (archivo incorporado en fecha 30-11-2012, imagen 1). Ante esto, el demandado contestó: “No es cierto. La jornada de trabajo para el jornal ocasional no excede las 48 horas semanales de conformidad con el artículo 136 del Código de Trabajo. Esta condición de la jornada laboral semanal es la que mantiene mi representada específicamente con el personal nombrado por jornales ocasionales que por hora pueden laborar seis días (lunes a sábado) ocho horas diarias completando en ambos casos, la jornada de 48 horas de ley…” (imagen 5 del archivo incorporado en fecha 23-01-2013). En relación, debe tomarse en cuenta lo expuesto por los testigos traídos a los autos. Así, el testigo J.H. señaló quehabía que meter cuarenta y ocho horas, pero a veces se tenía que trabajar más, pero esas horas no se les pagaban, sino que se les daba las horas en tiempo. Esas horas de más eran esporádicas, cuando había trabajos que precisaban… El horario como había que meter 48 horas, era de lunes a jueves diez horas y los viernes 8 horas. Había ocasiones que tenían que trabajar más… el horario era entre el maestro de obras y ellos. Había veces en que salían tarde, de vez en cuando. No se pagaban esas horas, se reconocían otro día (en tiempo) (énfasis agregado) (archivo multimedia). De igual forma, el deponente G.O. manifestó que el horario era de lunes a jueves 10 horas y los viernes 8 horas. En situaciones especiales, como fugas, se podía trabajar un poco más. En cualquier momento podía haber una fuga, eran casos especiales, era esporádico, cuando se presentaba una situación particular. Solo les pagaban salario... Las horas extra no se las pagaban... El testigo no recibió horas extra. Nunca les explicaron el horario, eso era decisión del maestro de obras (énfasis agregado) (archivo multimedia). Finalmente, la testigo S. H. declaró que eran trabajadores de 48 horas semanales... En la modalidad de 48 horas, eso dependía del ingeniero de la obra, nunca pasó de las 48 horas semanales... La jefatura debe vigilar que se trabajen 48 horas semanales. Si se da una emergencia, se trabaja más y se debe seguir el procedimiento establecido. El horario lo define el grupo de trabajo. No se puede pasar de 8 horas diarias, pero se acumulan para que sean 48 semanales y no trabajar sábados y domingos. Esto es acuerdo de partes, trabajadores y jefatura deciden cómo distribuyen las 48 horas en la semana… el horario se define en el momento que entran a trabajar y se le dan instrucciones precisas (archivo multimedia). De lo expuesto, se desprende que los testigos aportados por la parte demandante, quienes fueron compañeros de trabajo del actor, se mostraron claros y coincidentes en torno a que laboran 10 horas de lunes a jueves y los viernes 8 horas. Así las cosas, no es correcto sostener un horario de Período Cantidad de Horas 12/04/05 al 12/06/05 69,28 13/06/05 al 30/11/05 192,80 01/11/06 al 22/12/06 59,72 21/03/07 al 19/08/07 172,76 20/09/07 al 15/12/07 99,14 21/01/08 al 21/07/08 207,84 22/07/08 al 30/11/08 149,96 01/12/08 al 19/12/08 21,66 12/01/09 al 12/04/09 103,92 13/04/09 al 12/07/09 103,48 01/02/10 al 31/07/10 242,48 01/02/11 al 31/07/11 242,48 01/08/11 al 30/09/11 69,28 01/10/11 al 15/12/11 86,6 Total

1.821,4 Sobre el cuadro se corrige el segundo período, pues se advirtió un error en la fecha de término que consignara el Tribunal, lo cual no guardaba congruencia con el hecho probado respectivo que avalara dicho órgano. También, se omitieron las columnas “valor de las horas extra” y “total” por innecesarias, dado que lo que interesa determinar es la cantidad de horas en esa condición que se laboraron durante cada período y, en virtud que el valor de éstas siempre fue el mismo (¢1.867,79), solo bastaba obtener la suma total de horas (1.821,4) y multiplicarla por aquel valor (¢1.867,79) para establecer la cantidad de dinero debida por jornada extraordinaria. Así las cosas y según los cálculos efectuados, se concluye que al accionante se le adeudan ¢3.401.992,70 por horas extra. Esto supone que deben modificarse, a su vez, los montos relativos a preaviso y cesantía (artículo 560 del Código de Trabajo). Si se toma el salario promedio de los últimos seis meses, a saber: ¢363.547,06 (¢298.846,82 del salario ordinario + ¢64.700,24 del extraordinario), se tiene que por concepto de preaviso le asiste derecho a la suma de ¢363.547,06 y por los 150,5 concedidos -y no reprochados- por auxilio de cesantía, le corresponde un monto de ¢1.823.793,61 (los ¢363.547,06 divididos entre 30 para obtener el valor diario que corresponde a ¢12.118,23, esto por los 150,5 días que se le dieron). V.- CONSIDERACIONES FINALES: C. de lo expuesto, procede modificar la sentencia impugnada en cuanto condenó al accionado a reconocerle al demandante las sumas de ¢4.156.966,17 por jornada extraordinaria, ¢480.257,00 por preaviso y ¢2.409.289,28 por auxilio de cesantía. En su lugar, corresponde fijar esos montos en las sumas de ¢3.401.992,64 por jornada extraordinaria, ¢363.547,06 por preaviso y ¢1.823.793,61 por auxilio de cesantía. En lo demás objeto de recurso, debe mantenerse incólume. POR TANTO: Se modifica el fallo recurrido en cuanto condenó al accionado a reconocerle al demandante las sumas de cuatro millones ciento cincuenta y seis mil novecientos sesenta y seis con diecisiete céntimos por jornada extraordinaria, cuatrocientos ochenta mil doscientos cincuenta y siete colones por preaviso y dos millones cuatrocientos nueve mil doscientos ochenta y nueve colones con veintiocho céntimos por auxilio de cesantía. En su lugar, se fijan esos montos en las sumas de tres millones cuatrocientos un mil novecientos noventa y dos colones con sesenta y cuatro céntimos por jornada extraordinaria, trescientos sesenta y tres mil quinientos cuarenta y siete colones con seis céntimos por preaviso y un millón ochocientos veintitrés mil setecientos noventa y tres colones con sesenta y un céntimos por auxilio de cesantía. En lo demás objeto de recurso, se mantiene incólume. O.A.G. jjmb.- CONSTANCIA De conformidad con el artículo 154, párrafo final, del Código Procesal Civil, se hace constar, que la Magistrada E.M.C.V., concurrió con su voto al dictado de esta sentencia, pero no firma por encontrarse de vacaciones. S.J., 24 de enero de 201 7 . I.M.L. Técnica de Sala 2 EXP: 12-004188-1027-CA Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2234-71-41. Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y mbrenesm @poder-judicial.go.cr