Sentencia nº 00008 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Enero de 2017

*130000961178LA* Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA . S.J., a las nueve horas treinta y cinco minutos del once de enero de dos mil diecisiete. RESULTANDO: ” (sic). ”.

5.- La parte accionante formuló recurso para ante esta Sala, en memorial fechado veinte de julio de dos mil dieciséis, el cual se fundamenta en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa. CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES: En la acción, la demandante señaló que laboró interinamente como farmacéutica para la accionada, cubriendo periodos de vacaciones, permisos o incapacidades. Los últimos nombramientos, dijo, los cumplió en la Clínica del Dolor y Cuidados Paliativos. Para la fecha de interposición de la demanda, advirtió , estaba en periodo de lactancia. En enero y febrero de 2012, finalizada la licencia de maternidad, mencionó, se le volvió a nombrar en aquel lugar, pero cuando pidió el período de lactancia, se le otorgó con apatía, pues la jefatura le dijo: “que ella me había nombrado para que trabajara y no esperaba que solicitara el tiempo de lactancia”. Plantea que en enero de 2012, la Dra. A.R. le comunicó que tendría vacaciones a finales de abril y durante todo el mes de mayo, pero en conversación entre ésta y la Dra. C.A., la última le dijo a la primera que había encontrado quien la sustituyera, a saber: el doctor que la reemplaz ó (a la actora) mientras estuvo de licencia. Ante este hecho le reiteró, por escrito, a la Dra. A. y a Recursos Humanos, su disposición y posibilidad de efectuar nombramientos, para cuyo efecto ofreció los medios para que se comunicaran con ella (los números del celular y del domicilio más su correo electrónico). Manifestó que lo planteado se hizo efectivo, sin que a ella se le hubiese hecho un llamado o enviado un correo. Por lo dicho, el 10 de mayo de 2012 recurrió al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a cuyos inspectores los involucrados les señalaron , que no la habían nombrado porque no se pudieron comunicar. Expresó que tampoco hubo ninguna comunicación posteriormente, pues era habitual que los farmacéuticos titulares tomaran vacaciones en el mes de diciembre. Así, alega que se le discriminó por su condición y derecho de ser madre. Acusó que no se le pagó el aguinaldo proporcional y las vacaciones. Con base en lo señalado, pidió se ordenara a la Clínica del Dolor y Cuidados Paliativos que tomara las medidas necesarias y oportunas para que se le continuara con la sustitución de la actora como farmacéutica interina, cubriendo vacaciones, incapacidades, permisos y otros; se le cancelaran todos los salarios de los nombramientos interinos no efectuados por esta y que se le otorgaron a otros profesionales desde mayo de 2012 hasta su restitución efectiva, incluidas las vacaciones, aguinaldo, salario escolar y cualquier otros similar; así como el del aguinaldo y salario escolar de 2012 y las vacaciones proporcionales desde 2010 a la fecha, los intereses, la indexación y las costas (archivo incorporado en fecha 15-01-2013 en imágenes 1 a 6). La representación de la accionada contestó en términos negativos. Señaló que en la demandada existe un procedimiento para hacer nombramientos interinos, los cuales se asignan por registro de elegibles y existen categorizaciones. Manifestó que en oficio ADM-CNCD y CP-014-2013 del 5 de febrero de 2013, el administrador del Centro Nacional de Control del Dolor y Cuidados Paliativos manifestó que el centro disponía de dos oferentes en su registro local y conforme a la circular tenía prioridad el más antiguo, lo que era el caso de la actora. También dijo que solo había 3 farmacéuticos, por lo que solo el 36% del año había posibilidad de nombrar. Además, agregó que el mecanismo para localizar al funcionario es vía telefónica y si no se accedía al (la) trabador (a) de más antigüedad, se llamaba al segundo lugar y así sucesivamente. Advierte que a la actora se le llamó y no fue posible contactarlo por lo que se llamó a quien en sucesión correspondía para que el servicio de farmacia no se viera afectado. Según oficio DF CNCD y CP-22-02-2012 del 8 de febrero de 2012 se nombró al Dr. L.G.B.F. en el período del 30 de abril al 4 de junio de 2012 en sustitución de la Dra. A.R., pues fue el único dentro del citado registro que se pudo contactar. Por último, se mostró inconforme con la solicitud de pago de la indexación. Por lo indicado, opuso las excepciones de falta de derecho y pago (primer archivo incorporado en fecha 20-02-2013 en imágenes 1 a 8). En primera instancia, se acogió parcialmente la demanda y se condenó a la accionada a pagarle a la actora ¢89.170,38 por aguinaldo del período de noviembre de 2011 a enero de 2012, cuatro días de vacaciones del período 2010-2011 y ¢35.668,15 por un día de vacaciones del período de noviembre de 2011 a diciembre de 2012, los intereses desde la presentación de la demanda y hasta su efectivo pago más la indexación. Finalmente, se resolvió sin especial condena en costas (archivo incorporado en fecha 26-08-2014). Contra ese fallo apelaron ambas partes (archivos incorporados en fechas 01-09-2014 en imágenes 1 a 16, 03-09-2014 en imágenes 1 a 3 y 04-09-2014 en imágenes 1 a 2). El Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, lo revocó en cuanto ordenó el pago del aguinaldo correspondiente al año 2012 y el salario escolar 2011-2012. En lo demás, lo confirmó (archivo incorporado en fecha 08-06-2016). II.- AGRAVIOS: Ante la Sala recurre la parte actora. Acusa que los juzgadores de instancia determinaron que no hubo discriminación en su contra, por cuanto: a) Ella no era la oferente con mayor antigüedad en los registros de elegibles para sustituir farmacéuticos en la demandada y, específicamente, en la farmacia del Centro Nacional de Control del Dolor y Cuidados Paliativos, b) La persona que gestionaba los nombramientos de farmacia (Dra. C.A.) utilizó los mecanismos disponibles para localizarla, c) Se le canceló la licencia de maternidad, d) Le dieron la hora de lactancia y e) La nombraron en diciembre de 2011, lo que estima errado. En relación con el primer aspecto, destaca que ella fue evaluada como idónea para el puesto y había realizado once nombramientos para dicha clínica, por lo que casi tenía exclusividad para estos, además, estaba en período de lactancia y, por lo tanto, debían darle prioridad en el acceso al empleo. A esto agregó que el administrador de dicho centro en oficio CNCD y CP-1402013 del 5 de febrero de 2013 la ratificó como idónea y que tenía prioridad en los nombramientos. Sobre el tema, citó los numerales 8, 9, 10, 11 y 13 de la normativa de Relaciones Laborales de la demandada. Así, considera había una exigencia de coordinar con ella el nombramiento en forma preferente y por los medios existentes, incluido el correo electrónico. Reprocha que se avalara el dicho de la testigo A. y que se determinara que no hubo discriminación porque como no tenía acceso a internet, supuestamente se le llamó, y como no se le localizó, se contactó al siguiente. En esa dirección, no se contempló la existencia de internet y correo electrónico a disposición de los funcionarios de la citada clínica. Al respecto, la deponente M.O. detalló los actos necesarios para hacer los nombramientos, incluido el proceso de subir a la web los pedimentos, lo que concuerda con el procedimiento establecido en junio de 2011 mediante directriz DAGP-0767-2011. También, en las hojas membretadas de la clínica se hacía referencia a un teléfono y correo. Sobre el particular, evidencia la nota suscrita por C.A. el 8 de febrero de 2011, a saber: el oficio DFCNCD y CP 22-2-2012. Del mismo modo, en oficio CNCD y CP-1402013 del 5 de febrero de 2013 se indicó que la Sub-área de Recursos Humanos, procedía a publicar la solicitud de Recursos Humanos requerida por medio de la web institucional y a la cual podía accederse por medio de la página correspondiente. Cita, en igual sentido, que la directriz DAGP 0767-2011 del 1 de junio de 2011 fue remitida mediante web master, lo que refiere al envío telemático a través de internet. Por último, manifestó que había evidencia en documento aportado el 20 de febrero de 2013, el cual se dio entre la señora A. y encargados de Recursos Humanos, donde se hizo referencia al uso de la plataforma de internet para el nombramiento de personal. Sostiene, con base en lo planteado, que la Dra. A. faltó a la verdad, sumado a que se acreditó que existía una obligación de coordinación con el personal interno, la ocupación de una plaza vacante en farmacia, incluyendo todos los medios a disposición. Crítica que el Tribunal no analizara estos hechos, pese a tenía el deber de llegar a la verdad real de los hechos. R. nuevamente que se dijera que no hubo discriminación, porque se le otorgó la licencia del pre y post parto y la de lactancia; se otorgaron dos nombramientos y doña C.A. cumplió con los pasos para localizar a la demandante. Destaca que en virtud que se trata de un asunto de discriminación, resultaba difícil acceder a la prueba directa. Transcribe parte del voto de esta Sala n.° 117 de las 15:30 horas, del 14 de marzo de

2003. Argumenta que el proceso laboral exige de los juzgadores una valoración integral y coherente de los elementos probatorios, en especial cuanto el caso requiere sensibilidad por tratarse de un fuero de protección, lo que no se hizo. Menciona que la declaración de doña C. debió ser analizada con cuidado, pues esta fue quien perpetró la discriminación. Destacó que desde que solicitó su derecho a lactancia se acabaron los nombramientos, esto aun cuando llegaron los personeros del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tenían sus teléfonos y ella era la primera en la lista por antigüedad e idoneidad y, pese a que se siguió requiriendo personal farmacéutico para cubrir los nombramientos , no se le informó . Detalló también, que entre 2010 y diciembre de 2011 hizo once nombramientos en la clínica, período en el que no hubo imposibilidad de comunicarse y coordinar con su persona, a pesar que solo tenían un número celular, pero cuando realizó su primer reclamo por lactancia, en forma extraña y coincidente, se presentó la imposibilidad de comunicación y se dio el cese de nombramientos. Del mismo modo, señaló el tiempo de antelación con que la Dra. A. pidió el nombramiento del Dr. B. para cubrir vacaciones, preguntándose por qué si existía un plan de vacaciones aprobado a inicio del año, cuáles fueron las razones para que no se le solicitara efectuar esos nombramientos, durante el que ella realizara en diciembre o cuando entregó la carta con su interés de seguir haciendo nombramientos?. Señaló que la nota del 8 de febrero de 2012, confeccionada por la señora A.C., tuvo por objetivo darle apariencia de legitimidad a su actuación, lo que hubiese conseguido si ella no escuchaba la conversación entre esta y la Dra. R., en torno a que había encontrado quien la sustituiría en sus vacaciones, situación por la que mandó una nota para que se le siguiera tomando en cuenta. Indicó, como otro indicio, que la jefatura de farmacia, no gestionó ni tramitó la licencia de maternidad, circunstancia que significó el reproche de las autoridades de la accionada. Como elementos que acreditan esa conversación, expresó, estaban la presentación de la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y la interposición de la demanda, momentos en que sabía que el material probatorio era limitado; sin embargo, “predijo” la situación que fue corroborada posteriormente. Dijo que no existía una sola constancia o registro de la supuesta llamada. Además, sobre su desistimiento de la referida denuncia, refirió que era su derecho acudir a una u otra vía, por lo que no podía verse como un acto constitutivo de derecho para ninguna de las partes, sumado a que acudió a la sede judicial, dado que la visita de los inspectores no cambio en nada su acceso al trabajo. Acusa que no se valoraron las circunstancias en las que le otorgaron la lactancia y el pre y post parto. Sostiene que el pago de la licencia de maternidad fue producto del reclamo judicial y administrativo que planteara. Al respecto, señala que la Dra. A. no reportó su condición de embarazo a Recursos Humanos y, mucho menos gestionó el pago respectivo, pese a que ella finalizó un nombramiento cuando tenía ocho meses y su embarazo era más que evidente. Sobre el particular, cita las consideraciones contenidas en la resolución 9630-15-ICHG-13 de la Gerencia Médica de la demandada. Dijo también, que el derecho de lactancia lo disfrutó por el reclamo que hizo, sumado a que este fue el motivo del cese de los nombramientos. Reitera que fue equivocado que se considerara que no hubo discriminación, porque después del embarazo hizo dos nombramientos (del 30 de noviembre al 26 de diciembre de 2011 y del 26 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012), toda vez que para el primero ella no había reclamado la lactancia y el segundo era una continuación del primero. Combate que no se admitiera la prueba para mejor resolver. Por lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida y acoger la demanda en todos sus extremos (archivo incorporado en fecha 29-07-2016). III.- REPROCHES CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Las alegaciones de la parte recurrente contra la sentencia de primera instancia, resultan inadmisibles, por cuanto ante esta S., según el artículo 556 del Código de Trabajo, solo puede recurrirse contra las sentencias dictadas por los tribunales, en conflictos individuales o colectivos de carácter jurídico y en los casos expresamente establecidos (en ese sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias números 338 de las 11:20 horas, del 25 de mayo; 383 de las 10:15 horas y 387 de las 10:35 horas, ambas del 20 de junio, todas de 2007; las números 337 de las 10:40 horas y 340 de las 11:05 horas, ambas del 18 de abril; 387 de las 10:05 horas, del 2 de mayo; 424 de las 10:15 horas, del 14 de mayo; 470 de las 10:15 horas, del 29 de mayo; 755 de las 9:55 horas, del 5 de setiembre; 1051 de las 8:30 horas y 1061 de las 9:20 horas, ambas del 19 de diciembre, todas de 2008 así como las números 103 de las 9:35 horas, del 30 de enero y 118 de las 9:40 horas, del 6 de febrero, ambas de 2009). IV.- DE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: La recurrente se muestra inconforme porque el Ad quem rechazó la prueba para mejor resolver que ofreció, consistente en la impresión del correo electrónico de fecha 16 de noviembre de 2010, enviado por la señora C.A.C. a la cuenta personal de la actora, así como la pericial que determine “la dirección IP o su similar de donde fue enviado dicho mensaje” (imágenes 15 y 16 del archivo incorporado en fecha 01-09-2014). Aduce que con esa prueba pudo evidenciarse la falsedad de la declaración de la señora C.A.C., quien, como dijo, “… aun ante los estrados judiciales… pretendió ocultar o cubrir los actos discriminatorios” (imagen 15, ídem). Esta objeción no es atendible porque la admisión de prueba para mejor resolver es un tema de orden procesal no susceptible de ser analizado en esta instancia (artículos 502 y 559 del Código de Trabajo). Al respecto, esta S., mediante diversos fallos, ha dejado claro que las cuestiones de índole formal solamente pueden ser conocidas en esta tercera instancia rogada cuando se trate de vicios groseros que, a su vez, causen indefensión a la parte recurrente, lo que no sucede en este asunto. Asimismo, en forma reiterada la Sala ha señalado que ordenar prueba para mejor resolver es una potestaddel juez, sobre la que no puede ejercerse control de legalidad (artículo 331 del Código Procesal Civil. Sobre este tema véanse entre otros, los votos de esta Sala números 620 de las 10:10 horas, del 30 de julio y 1078 de las 9:55 horas, del 15 de diciembre, ambas de 2004, y 34 de las 9:20 horas, del 28 de enero de 2005). En todo caso, el citado mensaje no fue enviado desde una cuenta de correo electrónico del dominio de la demandada sino de una personal de doña C. (hotmail), sin que pueda afirmarse que este fuera enviado mientras la señora A.C. cumplía con sus labores dentro de Centro Nacional para el Control del Dolor y Cuidados Paliativos, como lo ha pretendido hacer ver la actora. VI.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Conforme a los elementos probatorios constantes en autos, se desprende: a) En oficio DF CNCD y CP 180-11-2010 del 16 de noviembre de 2010, la Directora de Farmacia de la Clínica del Dolor y Cuidados Paliativos le señaló a la actora: “Con el propósito de que logre realizar eficientemente las tareas que le corresponden, me permito entregar una lista de las funciones que debe cumplir. Además, se le hará la inducción en el desarrollo de las actividades y debe leer el Manual de Funcionamiento, los procesos y el flujograma respectivo que se encuentra en el folder de Procesos ubicado en el Despacho./ Funciones:/

1. Dispensación de recetas./

2. Control de Inventarios sobre existencias, calidad y estabilidad./

3. Inventario permanente de estupefacientes y psicotrópicos./

4. Atención de consultas de pacientes, familiares y compañeros./

5. Educación a pacientes y/o familiares./

6. Educación en servicio a los compañeros./

7. Participación en las actividades programadas por la Dirección Médica./

8. Supervisión del personal técnico del Despacho./

9. Cualquier otra asignada por la jefatura./ Se le invita a trabajar con profesionalismo, calidez, humanismo, compañerismo, discreción y en equipo, comprendiendo el tipo de usuario al que se le brinda el servicio. Además sus sugerencias serán parte importante en la mejora continua de la calidad” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen 63). b) El 24 de agosto de 2011, el equipo interdisciplinario de selección del H.D.R.C.P. determinó la elegibilidad de la demandante en el puesto de farmacéutica. Ahí se indicó “la elegibilidad es válida por un año…” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen 22). c) El primero de diciembre de 2011, la actora le comunicó a la Dra. C.A., Directora de la Farmacia del Centro Nacional para el Control del Dolor y Cuidados Paliativos, que le remitía “el certificado de lactancia, lo anterior a fin de solicitar y disfrutar la respectiva licencia para lactancia otorgada por ley./ De igual manera le manifiesto mi conformidad de disfrutar dicha licencia tal y como su persona lo ha recomendado, sea de 7:00 a.m. a 8:30 a.m.” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen

17. En relación véase dictamen médico del Área de Salud de San Rafael de H. de fecha 24 de abril de 2012 en imagen 11 del segundo archivo incorporado en fecha 20-02-2013 y documento extendido por el Dr. P.S.P. en imagen 9 del cuarto archivo incorporado en esa misma fecha). Este permiso fue tramitado mediante MOV-53779-2011 del 7 de diciembre de 2011, según consta en imagen 5 del cuarto archivo incorporado en fecha 20-02-2013). d) En nota presentada el 6 de enero de 2012, la actora le indicó a la Jefatura de Farmacia de aquel centro médico, lo siguiente: “… me permito manifestarle mi expreso interés y disposición de continuar con los nombramientos interinos que hasta la fecha he venido haciendo en esta farmacia, agradezco a su vez la oportunidad facilitada a la suscrita./ Para lo anterior, me permito indicarle los teléfonos y correo electrónico donde puede comunicarse con mi persona para los efectos correspondientes…” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen 16). e) A partir del oficio SGRH-0396-2012 del 19 de enero de 2012, la jefatura interina del Subárea de Gestión de Recursos Humanos le da respuesta a la solicitud de la actora en relación a su licencia por maternidad. En el punto cuarto de dicho documento, se recoge: “Mediante los oficios SGRH-0377 y 0378-2012 procedimos a solicitar tanto al Centro Nacional de Dolor y Cuidados Paliativos, como a la Dirección Médica del Hospital Dr. Calderón Guardia respectivamente, la documentación pertinente y la copia de la licencia por maternidad para realizar el trámite correspondiente, a lo que ambos certifican que no se encuentra en sus registros ni original o copia de dicha licencia” (imagen 13 del segundo archivo de fecha 20-02-2013. Sobre el particular, véase oficio DMCNCD-039-2012 del 19 de enero de 2012 en imagen 25 ídem). f) En oficio CF CNCD y CP 22-02-2012 de 8 de febrero de 2012, dirigido por la Dra. A. a la Lic. M.O. de Recursos Humanos, se solicitó: “nombrar al Dr. L.G.B.F. del 26 de marzo al 10 de abril en sustitución de la Dra. A.R.R., quien asumirá la dirección de la Farmacia en sustitución de la titular porque se encontrará de vacaciones en esa fecha. Y del 30 de abril al 04 de junio en sustitución de la Dra. A.R.H. por vacaciones./ El D.B. fue el único farmacéutico que dentro del Registro de Elegibles Activo fue posible contactar. Cuenta con experiencia en las labores de esta farmacia, tiene gran capacidad y disponibilidad para hacer la sustitución en los periodos de vacaciones programados” (primer archivo de fecha 20-02-2013, en imagen 11). g) La actora hizo los siguientes períodos de nombramiento: del 24 al 27 de agosto de 2010; del 1 al 3 de setiembre de 2010; del 5 al 10 de octubre de 2010; del 19 al 27 de octubre de 2010; del 1 al 14 de noviembre de 2010; del 15 al 21 de noviembre de 2010; del 22 de noviembre de 2010 al 19 de diciembre de 2010; del 20 de diciembre de 2010 al 13 de enero de 2011; del 14 al 16 de enero del 2011; del 17 al 23 de enero de 2011; del 16 al 31 de mayo de 2011; del 18 de julio al 21 de agosto de 2011; del 30 de noviembre al 25 de diciembre de 2011 y del 26 de diciembre de 2011 al 8 de enero de 2012 (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imágenes 27 a 47). Todos los nombramientos, a excepción de los dos primeros más el comprendido del 19 al 27 de octubre de 2010, se efectuaron en el mencionado centro de salud. h) Del informe de la Dirección Jurídica de la accionada, DJ-8807-2012 del 18 de diciembre de 2012, destaca que la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades en oficio CCEI-209-2012 del 5 de noviembre de 2012, indicó: “3. No se documentó que la jefatura inmediata hiciera todo lo posible para garantizar el nombramiento de la Dra. M.L.E., durante el período pre y post parto” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen 77). i) En resolución de la Gerencia Médica n.° 9630-15-ICHG-13 del 8 de enero de 2013, dispuso: “… basados en los hechos que constan en el expediente administrativo, así como el oficio CCEI-209-2012, de 05 de noviembre del 2012, de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades, en el que se indica que la reclamante Dra. M.L.E. le asiste el derecho de que se le otorgue la licencia por maternidad, ya que cumple con los requisitos del artículo 42 del Reglamento de Seguro de Salud. Se declara con lugar el reclamo administrativo interpuesto y se traslada la resolución al Hospital Dr. C.G., tal y como señala la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades para que elaboren la hoja de movimiento de personal y la boleta de incapacidad, siendo que las mismas no se han elaborado…” (archivo incorporado en fecha 15-01-2013, en imagen 73). j) El pago de la licencia por maternidad de la actora se encuentra contemplado en acción de personal UT-33-83 N° ACC-44008-2011 del 25 de enero de 2013 (imagen 12 del archivo incorporado en fecha 02-04-2013). k) Mediante oficio ADM-CNCD y CP-014-2013 del 5 de febrero de 2013, el administrador de la centro médico referido manifestó a los inspectores del Ministerio de Trabajo que “En el caso de la Dra. M.L., se actúa conforme al registro de elegibles activo, ya que disponíamos en aquel momento de dos oferentes en nuestro registro local, y que de acuerdo a la misma circular mencionada arriba, tendrá prioridad para nombramiento el oferente de mayor antigüedad en el puesto y que para estos efectos la Dra. L. era la más antigua./ Nuestro Servicio de Farmacia cuenta con muy poco personal, dispone de tres técnicos y tres farmacéuticos (Dos en despacho y la Directora de Farmacia). Tanto en el caso del personal técnico como profesional, los días potenciales en el año para nombramiento se resumen en aproximadamente 135 días calendario por grupo ocupacional, de tal forma que resulta complicado mantener personal activo para nombramientos dado que solo el 36% del año existe posibilidad de nombrar, que los profesionales tienen a buscar nombramientos en otras unidades de la CCSS para mantener la continuidad./ Precisamente ante esta situación con suficiente antelación se procura por parte del Servicio de Farmacia programar las vacaciones y comprometer las fechas con el funcionario interino para la sustitución respectiva y el mecanismo para localizar al funcionario es la vía telefónica y que de no acceder al funcionario o funcionaria que ostente el derecho por antigüedad, se llama al que en secuencia ostente el segundo lugar y así sucesivamente. De acuerdo al conocimiento que tiene esta Administración el Servicio de Farmacia realiza las llamadas respectivas y en aquel momento a la Dra. M.L. no le logra y ante la posibilidad de que el servicio de farmacia se vea afectado se procura contactar a quien en sucesión le corresponda” (imágenes 12 a 13 del primer archivo incorporado en fecha 05-02-2013). l) En el informe rendido por el inspector de trabajo, señor C.G.S., mencionó que “la citada trabajadora, en fecha 13 de febrero de este año, solicitó el desistimiento de la denuncia interpuesta ante esta Inspección de Trabajo” (imagen 2 del archivo incorporado en fecha 13-06-2013). m) En las disposiciones que regulan el procedimiento para nombramientos interinos de profesionales y no profesionales de la CCSS se recoge: “el articulado de la Normativa de Relaciones Laborales señalado anteriormente, contiene conceptos que resultan claves, en el procedimiento definido para nombramientos interinos. Así por ejemplo, el artículo

9. Estabilidad Laboral, indica:/ ‘(…)

3. Para nombramientos interinos se tomará en cuenta prioritariamente a quienes hayan venido laborando bajo estas condiciones en un mismo puesto y centro de trabajo’./ Por otro lado, en el Artículo

10. Plazas vacantes, bolsa de trabajo e interinos, cita: ‘En los casos de procesos de selección o concurso, la Caja se compromete en dar carácter prioritario a las funcionarias y funcionarios interinos con que cuente. Respetando su idoneidad, antigüedad y record laboral y no se podrá aplicar a los trabajadores regulaciones sobre requisitos con carácter retroactivo, que no se exigieron al momento de ingresar al puesto, salvo que exista disposición legal en contrario./ Todo Centro de Trabajo deberá contar con una bolsa de trabajo de interinos a la cual podrán accesar las personas interesadas… IV. Diseño y criterio de prioridad: Se tendrá un Registro de Elegibles por Puesto y Servicio, y los funcionarios incluidos en este, tendrán orden de prioridad en el nombramiento interino de las plazas disponibles para tales fines, ordenado por puestos y antigüedad, conforme los nombramientos registrados según las acciones de personal tramitadas… Cuando surja una posibilidad de nombramiento, se efectuará de acuerdo con las siguientes condiciones:/

1. La acción de personal correspondiente deberá tramitarse con anterioridad a la vigencia del nombramiento con la intención de que la Oficina de Recursos Humanos pueda verificar el cumplimiento de los requisitos, la veracidad de la información contenida en ésta y en protección de los derechos del trabajador. Los trámites de acciones de personal posteriores a la fecha en que se inicia el nombramiento del trabajador, deberán ser justificados por la Jefatura correspondiente y el plazo de presentación de la acción no podrá superar un lapso de ocho días hábiles./

2. El oferente seleccionado deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos vigente y será aquel con mayor antigüedad que se encuentre en el Registro de Elegibles activo del Servicio. La antigüedad será considerada en el siguiente orden: antigüedad en el puesto objeto de sustitución; antigüedad en el Servicio; y, antigüedad en el Centro de Salud./

3. Cuando se trate de nombramientos en sustitución interina, la selección en el Registro de Elegibles Activo, se llevará a cabo, considerando los oferentes que en ese momento, se encuentran sin nombramiento, respetando su orden en función de los criterios de antigüedad, señalados en el punto

2. Por el contrario, cuando corresponda a un nombramiento interino en plaza vacante, se tomarán en cuenta todos los integrantes del Registro de Elegibles Activo, conforme su posición en éste, y sin perjuicio de que el funcionario disponga de un nombramiento en el momento de surgir la vacante” (imágenes 14 a 16 del primer archivo incorporado en fecha 20-02-2013). Además, debe contemplarse lo manifestado por las testigos traídas al proceso. Al efecto, la deponente C.A.C. declaró: “La actora trabajó en la farmacia algunos períodos cortos de forma interina, haciendo sustituciones. Nunca fue en una plaza vacante. Ya no hace sustituciones. No sé por qué… Cuando hay que hacer sustituciones, hay un registro de elegibles, y se les llama de acuerdo a la antigüedad y a la disponibilidad. Se llama por teléfono. Se llama una o dos veces, o cuando se pueda, y si no contesta, se llama al que sigue en la lista. En esa época, era yo la que llamaba. Yo no dejaba constancia o registro de que había llamado. No sé si ella disfrutó del pre y post natal. Ella me solicitó a mí el derecho de la hora de lactancia. Se le concedió. Cuando lo solicitó, estaba nombrada en sustitución, no recuerdo por cuanto tiempo era. Todas las funciones administrativas y secretariales las hago yo sola. El registro de elegibles yo lo conozco, pero ahora le pido apoyo a la Unidad de gestión. Ahora lo pido, en aquel tiempo no. Yo era la que llamaba. Yo podía saber quién era el suplente anterior, porque yo misma era la que hacía el nombramiento de sustitutos… yo sé que se llama al que está en la lista, y si se localiza se le da el nombramiento y si no se localiza se le da a otro. Hasta recientemente, un año o un poquito más, tengo acceso a internet o a usar correo electrónico, no era tan factible como ahora. El correo cndolor@ccss.sa.cr perteneció a la clínica, estaba en membretado, pero yo no tenía acceso al mismo. No traté de comunicarme con la actora por medio de correo electrónico. No me acuerdo si para algún nombramiento hubo dificultades para localizar a la actora. Las vacaciones, permisos y licencias de maternidad los gestiono yo en coordinación con la Unidad de Gestión de la Caja, y a través de la oficina tramitadora de Recursos Humanos. A mí ella no me solicitó que tramitara licencia de maternidad. En algunos de los nombramientos que hizo la doctora M., era evidente el embarazo. Depende de las solicitudes de empleados, si son incapacidades, se gestionan suplencias de inmediato. Por vacaciones se hace un plan anual, pero se dan según las necesidades del funcionario, el plan es tentativo… sí recuerdo cuántos oferentes habían para sustituir las vacaciones de la doctora M. y el doctor L.B.. Llamé primero a la doctora M., que era la de mayor antigüedad. No me contestó el teléfono, yo solo llamo al teléfono. Entonces llamo al que sigue en la lista, el doctor L.B. ” (imágenes 1 y 2 del archivo incorporado en fecha 19-08-2014). Por su parte, la testigo M.O.B. refirió: “Trabajo en Recursos Humanos del Centro Nacional del Control del Dolor y Cuidados Paliativos. La doctora M. trabajó para el centro. Estaba nombrada en forma interina. Estaba nombrada en plazas que tenían propietarios, ella era de los sustitutos. A ella se le canceló licencia de maternidad. Hay una nota de un nombramiento que hizo, en que disfrutó licencia para lactancia… Yo como coordinadora de la oficina de recursos, hago el pedimento a la subárea, si no hay elegibles, y esta unidad es la encargada de comunicar en la web la necesidad de recurso que haya. Son ellos los encargados del reclutamiento. La jefatura de cada servicio es la que selecciona de las listas de oferentes. Cuando se selecciona, la persona forma parte del registro de elegibles activo. Con base en ese registro es como se llama. La jefatura de cada servicio llama a los oferentes de acuerdo a la información que manda la subárea, ahí aparecen los teléfonos. Hay una circular, la cero siete seis siete, es la que dice cómo está conformado el registro de elegibles, y siempre se debe nombrar al de mayor antigüedad dentro de la Caja, dentro del servicio. Lo que se desprende es que debe irse en orden de acuerdo a los oferentes, o sea que si el primero está nombrado, se llama al segundo, y así sucesivamente. Llegó una nota a la oficina, informando a recursos que se nombra al segundo en la lista, al doctor B., quien fue el oferente que se localizó en ese momento, y con base en esa nota, se hizo el nombramiento. Lo que se daba a entender, es que no fue posible localizar a la doctora L. en ese momento y que se procedió a seguir con la lista… en la clínica tenemos acceso a internet. Sé que la licencia pre y post parto se canceló en el 2013, ella la presentó ese mismo año, no recuerdo fecha de la licencia. La jefatura es la que llama a los oferentes, yo no soy la que llamo. La nota llega a mí para confeccionar la acción. En la nota se decía que el doctor B. se nombra de una fecha a otra, y de otra a otra” (imágenes 3 a 4 ídem). Con vista en lo expuesto, debe considerarse que no está en discusión que la actora se encontraba elegible y era la trabajadora interina de mayor antigüedad en las sustituciones de profesionales farmacéuticos en el Centro Nacional para el Control del Dolor y Cuidados Paliativos durante la época en que sucedieron los hechos que se conocen en este asunto, circunstancia que, sin lugar a dudas y según lo han reconocido las propias autoridades de la demandada, le daban prioridad en los nombramientos que se presentaran. En lo que sí hay controversia es en torno a los medios utilizados para localizarla respecto de los nombramientos para los períodos que comprendían del 26 de marzo al 10 de abril y del 30 de abril al 4 de junio, ambos de 2012 (los cuales se le dieron al Dr. L.G.B. Fuentes). Es cierto que la demandante en nota de fecha 6 de enero de 2012 suministró a la Jefatura de Farmacia de aquel centro, los teléfonos y el correo electrónico, donde podía contactársele para efecto de nombramientos futuros; sin embargo, se advierte que la práctica institucionalizada era llamar por teléfono. Sobre el particular, la deponente A.C. expresó: “Yo solo llamo por teléfono”, lo cual fue corroborado por la testigo O.B., quien refirió: “Con base en ese registro es como se llama. La jefatura de cada servicio llama a los oferentes de acuerdo a la información que manda la subárea, ahí aparecen los teléfonos”. Del mismo modo, el administrador de dicho centro médico, en informe a los inspectores del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, señaló: “el mecanismo para localizar al funcionario es la vía telefónica”. A lo expuesto, debe agregarse que aun cuando doña M. declaró que “en la clínica tenemos acceso a internet”, en el caso de doña C., esta planteó: “Hasta recientemente, un año o un poquito más, tengo acceso a internet o a usar correo electrónico, no era tan factible como ahora” (énfasis agregado), lo que explica que en las notas que suscribe (ver imágenes 63 del archivo incorporado en fecha 15-01-13 y 11 del primer archivo incorporado en fecha 20-02-2013) el correo que aparece es el cndolor@ccss.sa.cr , el cual corresponde a un correo del centro y no del servicio que ella dirige (Farmacia) ni tampoco a una cuenta personal en el dominio de la accionada que se le haya asignado. En esa misma dirección, se encuentra la comunicación de las disposiciones que regulan el procedimiento para nombramientos interinos de profesionales y no profesionales en la demandada, que si bien refleja la existencia de WebMaster, no desvirtúa el dicho de la declarante A.C., dado que el oficio respectivo (DAGP-0767-2011 del 1 de junio de 2011) fue dirigido a un grupo de funcionarios, en los cuales el cargo desempeñado por esta no se incluía. También es necesario considerar que, como lo expone la recurrente, no hubo ningún problema en localizarla durante los once nombramientos previos que efectuó para dicho centro; no obstante, esto no significa que no existieran otros que no realizara por esa situación, máxime cuando existe evidencia, como se dijo, que esta era la oferente (trabajadora interina) de mayor antigüedad en el registro de elegibles activos del centro y que para aquel momento habían dos, a saber: la accionante y el Dr. B.F., lo que significó que este último ingresó con posterioridad a la demandante a realizar sustituciones que la actora no pudo atender por razones que se ignoran. Al respecto, la demandante ha señalado que este fue quien la “sustituyó” cuando estuvo en “licencia por maternidad” (debe hacerse la precisión que el reconocimiento de esta por parte de la demandada se dio a posteriori), pero se desconoce desde qué momento integraba dicho registro local, pues no mencionó si aquel llegó desde ese momento, antes o después de este. En relación con la existencia de un plan de vacaciones, el administrador del centro médico indicó que “con suficiente antelación se procura por parte del Servicio de Farmacia programar las vacaciones y comprometer las fechas con el funcionario interino para la sustitución respectiva”, respecto a lo cual la testigo A.C. destacó que “por vacaciones se hace un plan anual, pero se dan según las necesidades del funcionario, el plan es tentativo”. A lo anterior, debe agregarse que en las disposiciones que regulan el procedimiento para nombramientos de interinos de profesionales y no profesionales de la accionada, se regulaba que la acción de personal correspondiente debía tramitarse con anterioridad a la vigencia del nombramiento, pero las que se daban con posterioridad a la fecha de este, debían ser justificadas por la jefatura. Al respecto, se advierte que la Jefatura de Farmacia procedió ajustada a la citada directriz cuando comunicó el 8 de febrero de 2012 el nombramiento del Dr. B. Fuentes para las sustituciones del 26 de marzo al 10 de abril y del 30 de abril al 4 de junio, estos de

2012. Más o menos, con una antelación similar en oficio CF CNCD y CP-160-10-2010 del 22 de octubre de 2013 se comunicó el nombramiento de la actora para varios períodos, comprendiendo el primero, del 1 al 4 de noviembre de ese año (imagen 64 del archivo incorporado en fecha 15-1-2013. Véase también el oficio CF CNCD y CP 159-10-2010 del 14 de octubre de 2010 en imagen 3 del cuarto archivo incorporado en fecha 20-02-2013). Asimismo, en forma previa se hizo la comunicación del nombramiento de la demandante para el lapso comprendido entre el 26 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012 (oficio CF CNCD y CP 169-12-2011 del 8 de diciembre de 2011 en imagen 7 del tercer archivo incorporado en fecha 20-02-2013). No obstante, en oficio CF CNCD y CP 165-12-2011 del 7 de diciembre de 2011 se comunicó la sustitución que esta efectuaría para el período del 30 de noviembre al 23 de diciembre de 2011 (imagen 28 del segundo archivo incorporado en fecha 20-02-2013). Lo mismo sucedió en el oficio CF CNCD y CP 76-05-2010 del 16 de mayo de 2011 respecto del nombramiento del 16 al 31 de mayo de 2011 (imagen 12 del tercer archivo incorporado en fecha 20-02-2013). A partir de lo señalado, se advierte que la regla era realizar esas comunicaciones con cierta anterioridad, pero no era mucho el tiempo que transcurría entre el aviso y el nombramiento respectivo, circunstancia que nos hace cuestionarnos por qué, como pretendió la actora, se iba a hacerle a ella el llamado para el nombramiento que daba inicio el 26 de marzo de 2012, antes del 18 de enero (último día de su nombramiento) o del 6 de enero de ese año, data en que suscribió la nota en la que manifestó su “interés y disposición de continuar con los nombramientos interinos que hasta la fecha ha venido haciendo en esta farmacia”. Con respecto a su argumento, en torno a que el pago de la licencia de maternidad fue producto del reclamo judicial y administrativo que planteara, debe contemplarse que la demanda fue interpuesta el 15 de enero de 2013 y la resolución de la Gerencia Médica que dispuso el pago retroactivo de la licencia de maternidad de la accionante es de fecha 8 de enero de 2013, lo que se hizo efectivo a través de la acción de personal del 25 de enero de ese mismo año. Por otra parte, es cierto que la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades manifestó que “No se documentó que la jefatura inmediata hiciera todo lo posible para garantizar el nombramiento de la Dra. M.L.E., durante el período pre y post parto”; sin embargo, no debe obviarse que la actora era una trabajadora interina, que como dijo en la acción, cubría períodos de vacaciones, permisos e incapacidades, aunado a que, en los términos expresados por el administrador de dicho centro médico, en el servicio de farmacia se contaba con muy poco personal (tres técnicos y tres farmacéuticos), por lo que solo el 36% del año existía posibilidad de nombrar. A lo anterior, se añade que la demandante formula el reclamo para el reconocimiento respectivo a partir del 16 de enero de 2013 (véase resolución 9630-15-ICHG-13 del 15 de enero de 2013), sin que, como se indicó, existiera en los registros del Centro Nacional de Control del Dolor y Cuidados Paliativos ni en los del Hospital Dr. Calderón Guardia, el original o la copia de la licencia por maternidad. Con fundamento en lo expuesto, no se advierte que se haya dado la discriminación alegada, sumado a que los supuestos “indicios” de dicha situación planteados por la recurrente no fueron suficientes, siquiera para generar una duda razonable sobre sus alegaciones, quien además no trajo al proceso los testigos ofrecidos en la audiencia conferida sobre la contestación de la demanda (archivo incorporado en fecha 20-03-2013). VII.- CONSIDERACIONES FINALES: C. de lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida. Debe tomar nota el A quem de lo señalado en el considerando V anterior. POR TANTO: Se confirma el fallo impugnado. Tome nota el A quem de lo señalado en el considerando V anterior. O.A.G.J.V.A. E.M.C.V.L.P.S. R.J.E.O.Á. iarayav/drojasmon De conformidad con el artículo 154, párrafo final, del Código Procesal Civil, se hace constar, que la Magistrada E.M.C.V., concurrió con su voto al dictado de esta sentencia, pero no firma por encontrarse de vacaciones. S.J., 24 de enero de

2017. 2 EXP: 13-000096-1178-LA Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2257-55-94. Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y mbrenesm @poder-judicial.go.cr