Sentencia nº 09585 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de Junio de 2017

* 170066820007CO * Exp: 17-006682-0007-CO Res. Nº PJV:00000356 2017009585 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las PJV:00000354 nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintitres de junio de dos mil diecisiete . Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-006682-0007-CO , interpuesto por [NOMBRE 001], menor de edad, de nacionalidad salvadoreña y [NOMBRE 002], pasaporte [VALOR 002] , de nacionalidad salvadoreña contra la OFICINA LOCAL-REGIONAL DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA DE GOICOECHEA . Resultando: En memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 2 de mayo de 2017 los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Oficina Local de Guadalupe del Patronato Nacional de la Infancia y manifiestan que ambos son salvadoreños y llegaron al país con el fin de mejorar su condición económica y social. Señalan que [NOMBRE 001] contó con el permiso -dada su minoridad de edad- de su familia para ingresar al país. Indican que por el estado de gravidez de [NOMBRE 001] intentaron que el seguro social costarricense les diera control prenatal, pero, solo lograron que la atendieran para el nacimiento de la bebé. Reclaman que el Patronato Nacional de la Infancia dictó una resolución administrativa de declaratoria de abandono en su contra y se llevó a la bebé de su lado. Aseguran que se encuentran en camino de solucionar su problema de irregularidad migratoria y sus condiciones de vivienda, entre otros factores negativos. Alegan que a la madre se le eliminó el derecho al amamantamiento diario y que, prontamente, se ejecutará una resolución administrativa en la que se les eliminará las visitas a su hija y su tutela parental y maternal. Estiman que lo anterior es violatorio de los derechos fundamentales de la menor amparada. Solicitan que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- C.M.B.M., Coordinadora a.i. de la Oficina Local de Guadalupe, del Patronato Nacional de la Infancia rindió el informe de ley y manifestó que esa Oficina Local recibió referencia de la Caja Costarricense del Seguro Social, Hospital Dr. R.A.C.G., de 20 de octubre del dos mil dieciséis, elaborada por la Licenciada NOILY QUESADA CHACÓN, Trabajadora Social de ese Hospital, Sobre la situación de las personas menores [NOMBRE 001], de nacionalidad salvadoreña, nacida el 22 de enero de 2001 y su hija y [NOMBRE 002] nacida en ese Hospital en el mes de octubre de

2016. Se informa que la madre en un primer momento mintió respecto a su edad y la del padre de su hija y respecto a las condiciones de su ingreso al país. Una vez que fue confrontada, respecto a las incongruencias de información la menor mostró su partida de nacimiento, e indicó que no tiene pasaporte pues manifestó haber ingresado al país de manera ilegal junto con su pareja. Alega convivir con el progenitor de su hija, el señor [NOMBRE 003], de 52 años de edad. Según, boleta de Valoración de Primera Instancia, con fecha del treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis, elaborada por la Licenciada H.C.M., Trabajadora Social de esa oficina Local. Se realizó valoración domiciliar el 28-10-2016, con el fin de valorar el recurso comunal propuesto la Sra. Flor Corrales Altamira, no obstante, al llegar al domicilio, el Sr. A. (quien se niega a brindar apellido) indica que no desean involucrarse en nada con relación a la adolescente, aunado a que presumen que A. es persona menor de edad, lo cual se le confirma. Añade que además la Sra. Flor, no cuenta con el tiempo necesario para el cuido de una niña, pues labora durante todo el día. Se trata de localizar a la misma a número aportado sin que se cuente con resultado positivos. Además, se acude a la vivienda donde reside tanto la adolescente madre como su pareja, la misma cuenta con condiciones necesarias para la permanencia de las personas menores de edad, sin embargo, se evidencia que en el inmueble no se cuenta con espacio destinado para la niña, la ropa se encuentra en bolsa, incluso con las etiquetas. No hay cuna, el Sr. D. refiere que la Sra. Flor se la iba a obsequiar, pero nunca lo hizo. La adolescente madre, refiere no saber si desea ingresar a alternativa de protección es el padre de su hija quien le insiste en que es una buena opción para el establecimiento de su proyecto de vida y mejoramiento. Se establece cita para verificar su disposición a alternativa de protección. Ninguno de los progenitores conocía que la niña se trasladó a alternativa de protección, no se evidenció preocupación, más el padre consultó si la suscrita conocía el lugar y las personas que ahí trabajaban, se les orienta sobre las alternativas de protección. Agregan que en el informe elaborado el 26 de octubre de 2016, se indica. " Se les orienta a ambos progenitores sobre la situación de riesgo hacia la niña, además de la relación impropia de la adolescente con adulto,... Se le brinda información acerca de la alternativa de protección privada Posada de Belén, donde la adolescente pueda establecer proyecto de vida. Además de estar al lado de su hija y contar con apoyo para el ejercicio del rol materno". Con respecto a la adolescente madre, se indica "a la fecha no cuenta con la representación legal necesaria y correspondiente, es necesario profundizar en la investigación con el fin de promover mejoramiento de la calidad de vida, así como el ejercicio pleno de sus derechos... Dada la situación de riesgo expuesta por la Licda. Quesada además de la identificación de redes de apoyo débil, relación de pareja impropia y ante la negativa de la adolescente madre a ingresar a alternativa de protección, se considera necesario el traslado de la niña a alternativa de protección, Fundación Hospicio de Huérfanos de San José." En el expediente administrativo número OLG-00462-2016, con fecha del veintisiete de octubre del dos mil dieciséis, se inicia proceso Especial de protección en sede Administrativa y Dictado de Medida de Protección. A folio 22 se encuentran notificados los progenitores de la medida de abrigo. A folio 23, se encuentra nota donde la adolescente madre, solicita lactancia, y el progenitor las visitas. Según Informe social, con fecha del dos de noviembre del dos mil dieciséis, elaborado por la Licda. H.C.M., folio 26, se nota que la madre está acudiendo para brindar lactancia materna a la niña. Según resolución administrativa, se conoce: "Que en el informe social elaborado el 02 de noviembre del 20156, se indica" Dar a conocer las condiciones actuales de la adolescente madre y su hija, con el fin de que se valore su ingreso a alternativa de protección privada Posada de Belén". "Con disposición de ingreso a alternativa de protección privada". Se sigue informando en el documento pericial, "pese a que se propuso recurso comunal, no se logró la localización de la misma y la persona que atendió el llamado de la suscrita en la vivienda indicó que no deseaban involucrarse en la situación de la adolescente. En el país no cuenta con familiares que les briden apoyo, contención para la supervisión del rol Materno.. " A folios 29 y 30 se notifica la resolución administrativa de las quince horas del día dos de noviembre del dos mil dieciséis, Modificación resolución en cuanto a la ubicación de la persona menor de edad [NOMBRE 002]. Según folios 37, 3, se inicia proceso de solicitud de regularización de la permanencia en el país de persona menor de edad extranjera a favor de [NOMBRE 001], promovido por la Oficina Local de Guadalupe. En nota dirigida al señor D.P., trabajador social de esta Oficina Local, de parte de la ONG POSADA DE B., el 20 de noviembre de 2016 se conoce: "que la joven trata de realizar egreso no autorizado de la institución, aproximadamente al ser las seis de la tarde posterior a la cena. Dicho intento fue frustrado por las encargadas de cuido directo de la institución... A partir de ese momento y para salvaguardar la integridad de la bebé, se procede a realizar separación interna de la adolescente y su hija, con el objetivo de que A. no intente realizar nuevamente egreso sin autorización. AI ser abordada la situación por parte del equipo psicosocial, la adolescente madre manifiesta que no desea permanecer más tiempo en la institución por lo que no esperaría el tiempo necesario para realizar un proceso de repatriación, además indica que su decisión es que la bebé [NOMBRE 002] sea ingresada en un albergue y ella se mantenga fuera de cualquier institución..” Según informe Social, con fecha del cuatro de abril del 2017, elaborado por la Licenciada. H.C.M., Trabajadora Social de esta oficina Local, se conoce: "CONCLUSIONES Se identifica adolescente madre en condición migratoria irregular, con hija recién nacida que contó con un solo control prenatal, en relación impropia con el padre de su hija, sin disposición de mantenerse en alternativa de protección. La niña desde su nacimiento ha estado ingresada en alternativa de protección debido a la vulnerabilidad que se encontraba al lado de la adolescente madre y su padre, quienes son migrantes salvadoreños, quienes ingresaron al país de forma irregular, aún en el período de gestación de [NOMBRE 002]. Carece de redes apoyo tanto a nivel comunal como familiar. Naturalización de relaciones de pareja con personas mayores a nivel familiar. Sin condiciones claras para el retorno de la persona menor de edad a su lado. La última visita realizada a la persona menor de edad fue el 19 de febrero del 2017, sin que a la fecha se conozca el paradero de los progenitores". Agregan que a folio 68, del expediente administrativo OLG-00462-2016, se conoce que se interpone proceso judicial de Declaratoria de abandono de la persona menor de edad [NOMBRE 002]. Agrega que según registro de Información de Actividades de 8 de mayo de 2017 elaborado por la Lic. H.C.M., trabajadora social de la Oficina Local de Guadalupe, a las 8:14 am la MSC. C.C., psicóloga de la Fundación Hospicio de Huérfanos indicando que el día de ayer la adolescente madre [NOMBRE 004] se presentó a visita, pese a que no le correspondía (tenía visita el domingo anterior), además se estableció a las 9:00 a. m. y se presentó a las 9:40 a.m. por lo que se dejó mantener contacto con la niña sólo 10 minutos. Pese a que manifestó a la MSC. Cerdas que contaba con lactancia activa, está en el contacto con su hija no le amamantó, ni solicitó autorización para este efecto. Indicó también que contaba con documento aparentemente del juzgado para las visitas con la persona menor de edad. A la fecha aún se desconoce domicilio de la adolecente madre y del padre de la niña, así como números de teléfonos para su localización" Por todo lo anterior, solicitan se declare sin lugar el recurso. En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Redacta PJV:0000058E la Magistrada PJV:0000058D H. L. ; y, Considerando: Objeto del recurso . Los recurrentes acusan la infracción de los derechos fundamentales de la menor amparada pues el Patronato Nacional de la Infancia eliminó el derecho a amamantar a la bebé, y administrativamente les quitará las visitas de la menor y la autoridad parantal y materna. . De importancia para la decisión de este asunto se tienen como demostrados los siguientes hechos: a) En el Patronato Nacional de la Infancia, Oficina Local de Guadalupe se abrió expediente OLG-00462-2016 de medidas de protección a favor de la menor de edad [NOMBRE 002], nacida el 11 de octubre de

2016. Se recibe referencia del Hospital Dr. R.Á. C.G. de 20 de octubre de 2016, en el que indica factores de riesgo para la menor y su madre adolescente [NOMBRE 001], nacida el 22 de enero de 2001, quien es de nacionalidad salvadoreña (informe y documentación aportada); b) Según boleta de Valoración de Primera Instancia, con fecha del treinta y uno de octubre del dos mil dieciséis, elaborada por la Licenciada H.C.M., Trabajadora Social de esa oficina Local, se realizó valoración domiciliar el 28-10-2016, con el fin de valorar el recurso comunal propuesto la Sra. Flor Corrales Altamira, no obstante, al llegar al domicilio, el Sr. A. (quien se niega a brindar apellido) indica que no desean involucrarse en nada con relación a la adolescente, aunado a que presumen que A. es persona menor de edad, lo cual se le confirma. Añade que además la Sra. Flor, no cuenta con el tiempo necesario para el cuido de una niña, pues labora durante todo el día. Se trata de localizar a la misma a número aportado sin que se cuente con resultados positivos. Además, se acude a la vivienda donde reside tanto la adolescente madre como su pareja, la misma cuenta con condiciones necesarias para la permanencia de las personas menores de edad, sin embargo, se evidencia que en el inmueble no se cuenta con espacio destinado para la niña, la ropa se encuentra en bolsa, incluso con las etiquetas. No hay cuna, el Sr. D. refiere que la Sra. Flor se la iba a obsequiar, pero nunca lo hizo. La adolescente madre, refiere no saber si desea ingresar a alternativa de protección es el padre de su hija quien le insiste en que es una buena opción para el establecimiento de su proyecto de vida y mejoramiento. Se establece cita para verificar su disposición a alternativa de protección. Ninguno de los progenitores conocía que la niña se trasladó a alternativa de protección, no se evidenció preocupación, más el padre consultó si la suscrita conocía el lugar y las personas que ahí trabajaban, se les orienta sobre las alternativas de protección (informe y documentación aportada). c) En el informe elaborado el 26 de octubre de 2016, por la Oficina Local de Guadalupe se indica. " Se les orienta a ambos progenitores sobre la situación de riesgo hacia la niña, además de la relación impropia de la adolescente con adulto,... Se le brinda información acerca de la alternativa de protección privada Posada de Belén, donde la adolescente pueda establecer proyecto de vida. Además de estar al lado de su hija y contar con apoyo para el ejercicio del rol materno". Con respecto a la adolescente madre, se indica "a la fecha no cuenta con la representación legal necesaria y correspondiente, es necesario profundizar en la investigación con el fin de promover mejoramiento de la calidad de vida, así como el ejercicio pleno de sus derechos... Dada la situación de riesgo expuesta por la Licda. Quesada además de la identificación de redes de apoyo débil, relación de pareja impropia y ante la negativa de la adolescente madre a ingresar a alternativa de protección, se considera necesario el traslado de la niña a alternativa de protección, Fundación Hospicio de Huérfanos de San José." (informe y documentación aportada) d) A las 15:00 horas del 2 de noviembre de 2016 la Oficina Local de Guadalupe dictó una medida de protección a favor de las menores menores de edad [NOMBRE 002] y [NOMBRE 001], y las ubica en el Hogar Posada de Belén. Se indica que los señores [NOMBRE 003] y [NOMBRE 004] no señalaron lugar para notificaciones (informe de la recurrida y documentación aportada); e) El 23 de noviembre de 2016 la madre adolescente manifestó que no deseaba permanecer en esa institución y egresó para vivir junto al padre de la menor señor [NOMBRE 003], quedando la menor [NOMBRE 002] ubicada en esa Alternativa de Protección. Asimismo manifestó que desea amamantar a su hija (informe y documentación aportada); f) Por resolución de las 12:40 horas del 23 de noviembre de 2016, de la Oficina Local de Guadalupe, se dispuso variar la ubicación de la menor [NOMBRE 002], a la Asociación Hospicio de Huérfanos de San José (folio 41 del expediente administrativo) g) El 28 de noviembre se deja constancia de que se han hecho múltiples llamadas a la madre de la menor sin resultado positivo, con el objetivo de comunicarle el horario de lactancia señalado por la alternativa de protección a las 10:00 am todos los días. No fue sino hasta el 29 de noviembre de 2016 se localiza a la adolescente madre, quien refiere que se encuentra camino a El Salvador con el fin de regular su situación migratoria, sin embargo no lo comunicó previamente h) El 23 de diciembre de 2017 la oficina Local de Guadalupe contacta a la adolescente madre quien indicó que se trasladó a su país de origen con el fin de regularizar su situación migratoria, pero no lo informó a la alternativa de protección donde estaba acudiendo a brindar lactancia materna. El 20 de diciembre de 2017 presenta solicitud de visitas a su hija y a partir del 22 de enero de 2017 se les confiere visita los domingos de 9 a 10 de la Mañana (informe y documentación aportada). i) El 1 de febrero de 2017 el equipo profesional de la Oficina Local Guadalupe anota que los padres de la Menor [NOMBRE 002] asistieron a su primer contacto en el Hospicio de Huérfanos el 22 de enero de 2017 con resultados positivos a la fecha por lo que recomendaron que se continúen las visitas y en un plazo de 3 meses se emita un informe de encuentro afectivo (documentación aportada). j) En la discusión del Equipo Técnico de la Oficina Local de Guadalupe del Pani de 28 de marzo de 2017 se consignó que los padres de la menor [NOMBRE 002], presuntamente se pasaron a vivir a Guadalupe. A la fecha no han presentado ni la dirección ni los teléfonos. Empezaron cumpliendo las visitas a la niña pero las últimas fechas no han asistido ni lo han justificado (5 y 19 de marzo de 2017)(documentación aportada) k) En el Informe Social de 4 de abril de 2017 de la Oficina Local de Guadalupe se emiten las siguientes conclusiones: Se identifica adolecente madre en condición migratoria irregular, con hija recién nacida que contó con un solo control prenatal, en relación impropia con el padre de su hija, sin disposición de mantenerse en alternativa de protección. La niña desde su nacimiento ha estado ingresada en alternativa de protección debido a la vulnerabilidad que se encontraba al lado de la adolescente madre y su padre, quienes son migrantes salvadoreños, quienes ingresaron al país de forma irregular, aún en el período de gestación de [NOMBRE 002]. Carece de redes apoyo tanto a nivel comunal como familiar. Naturalización de relaciones de pareja con personas mayores a nivel familiar. Sin condiciones claras para el retorno de la persona menor de edad a su lado. La última visita realizada a la persona menor de edad fue el 19 de febrero 2017, sin que a la fecha se conozca el paradero de los progenitores. Recomendaciones: Que se inicie con el trámite de Declaratoria Judicial de Abandono de [NOMBRE 002] de su padre [NOMBRE 003] y su madre [NOMBRE 004] V., con fines de adopción. Que por la edad de la niña se declare la adoptabilidad administrativa de [NOMBRE 002] para solicitud de ubicación en familia potenciaimente adoptiva. Que se suspendan las visitas en sede administrativa de [NOMBRE 002], esto en el Interés Superior del Niño. Que se refiera el presente informe al área legal para lo que corresponda.” (informe y documentación aportada); III.- SOBRE LAS ATRIBUCIONES DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. El Patronato Nacional de la Infancia, por disposición constitucional, es la institución autónoma encargada de la protección especial de los menores de edad. Además, otorga una protección especial al niño por parte del Estado, y establece la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (artículos 51 y 55 de la Constitución Política). Al respecto, este Tribunal ha resuelto en lo conducente: “(…) El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 preceptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor (…) ” (ver sentencia Nº 227-93 de las 12:36 hrs. del 15 de enero de 1993). IV.- SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: Este Tribunal en sentencias números 3173-93, de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993 y 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996, dispuso: “VIII.- El interés superior del niño. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos, dentro de los que sobresalen a efectos del presente recurso, la promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres, particularmente junto a su madre -artículo dieciséis del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador-. La jurisprudencia de la Sala es contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de edad. Ejemplo claro de la protección que la Sala otorga al interés superior del niño, se encuentra en la sentencia número 2006-11262, de las quince horas del 24 de agosto de 2006, en la cual la Sala manifestó: “III.- Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. (…) En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de

1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…) IV.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. En aplicación del referido principio del interés superior del niño, la Convención Internacional de los Derechos del Niño define en sus artículos 9 y 20, en lo conducente, que: “Artículo

9. 1.- Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…) Artículo 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”. Por su parte, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia dispone que: “ARTÍCULO

4.- Atribuciones. Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia serán: (…) m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior.”. En este sentido, es claro que aún cuando es necesario y debe garantizarse que los niños y niñas se desarrollen en un adecuado entorno familiar, y que debe procurarse que permanezcan con sus padres siempre que ello sea posible, puede existir situaciones calificadas que aconsejen la separación de sus padres, únicamente a manera de excepción, para proteger su integridad física y emocional, siempre que se acredite que el niño o niña es víctima de maltrato o descuido. En estos casos, el Estado tiene la obligación de brindar protección y asistencia, como sería la ubicación temporal en instituciones adecuadas para su protección, o en hogares sustitutos, e incluso a través del instituto de la adopción. De tal manera, es posible que de modo excepcional el niño sea separado del lugar donde reside, si es necesario para su asegurar su protección (En este sentido ver, sentencia 2007-937 de las 10:14 horas del 26 de enero del 2007 y 2009- 1251 de las 11:33 horas del 30 de enero del 2009). V.- SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA MATERNIDAD, EL NIÑO Y SU LACTANCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. El numeral 51 de la Constitución Política le reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección singular por los poderes públicos, cuyo contenido se traduce y demanda acciones prestacionales y positivas concretas que permitan su goce y ejercicio efectivos y, desde luego, en la excepción, en cuanto a la aplicación de la legislación interna, de todos los efectos jurídicos y fácticos contrarios a esa tutela especial. Este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12218-04 de las 14:04 horas del 29 de octubre de 2004, se refirió a la protección especial que prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad e indicó que “ a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15).(…) En el plano infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna. (…)” VI.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. CASO CONCRETO. De los informes rendidos bajo fe de juramento por las autoridades recurridas y la documentación aportada al expediente se desprende que en el Patronato Nacional de la Infancia, Oficina Guadalupe existe expediente administrativo número OLG-0462-2016, donde se conoce la situación de la persona menor de edad [NOMBRE 002]. La intervención del Patronato Nacional de la Infancia se inició por referencia del Hospital Dr. R.Á.C.G., el 20 de octubre de 2016, en la que informa la situación de las menores de edad [NOMBRE 004] V. y su hija [NOMBRE 002], quienes presentan condiciones de riesgo. Aprecia la Sala que la ubicación de la menor [NOMBRE 002] a su egreso del Hospital en una Alternativa de Protección fue comunicada a sus padres desde el 28 de octubre de 2016, con fundamento en la situación de riesgo expuesta por la Licda. Quesada, además de la identificación de redes de apoyo débil, relación de pareja impropia y ante la negativa de la adolescente madre a ingresar a alternativa de protección, se considera necesario el traslado de la niña a alternativa de protección, Fundación Hospicio de Huérfanos de San José. Posteriormente, del 2 al 22 de noviembre de 2016 la madrea adolescente aceptó vivir en el Hogar Posada de Belén, junto con la bebé, pero manifestó que quería egresar y seguir visitando a la menor para amamantarla, por lo que la Oficina Local de Guadalupe traslado a la menor al Hospicio de Huérfanos de San José. A solicitud de la recurrente se estableció un horario de lactancia diario, sin embargo, ésta se ausentó del país sin avisar al Patronato ni a la alternativa de protección donde estaba acudiendo a dar lactancia materna a su hija. Del expediente se desprende que el 20 de diciembre de 2016 los recurrentes solicitan visitar a su hija, y a partir del 22 de enero de 2017 se les asigna los días domingos para visitarla. Sin embargo, del expediente se desprende que se han ausentado de algunas de las visitas sin justificar motivos y que no han dejado números de teléfono o dirección para ser localizados. Finalmente, la Sala aprecia que en el informe social de 4 de abril de 2017 que consta en el expediente administrativo de la Oficina Local de Guadalupe, se explican ampliamente los antecedentes del caso y se exponen las siguientes conclusiones: “Se identifica adolecente madre en condición migratoria irregular, con hija recién nacida que contó con un solo control prenatal, en relación impropia con el padre de su hija, sin disposición de mantenerse en alternativa de protección. La niña desde su nacimiento ha estado ingresada en alternativa de protección debido a la vulnerabilidad que se encontraba al lado de la adolescente madre y su padre, quienes son migrantes salvadoreños, quienes ingresaron al país de forma irregular, aún en el período de gestación de [NOMBRE 002]. Carece de redes apoyo tanto a nivel comunal como familiar. Naturalización de relaciones de pareja con personas mayores a nivel familiar. Sin condiciones claras para el retorno de la persona menor de edad a su lado. La última visita realizada a la persona menor de edad fue el 19 de febrero 2017, sin que a la fecha se conozca el paradero de los progenitores.” Con fundamento en lo anterior, se recomendó que se inicie con el trámite de Declaratoria Judicial de Abandono de [NOMBRE 002] de su padre [NOMBRE 003] y su madre [NOMBRE 004] V., con fines de adopción, y el 7 de abril de 2017 se presentó ante el Juzgado de Familia, N. y Adolescencia del I Circuito Judicial de San José Proceso de Declaratoria Judicial de Abandono de la menor de edad [NOMBRE 002]. De todo lo anterior se desprende que las medidas de protección adoptadas por el Patronato Nacional de la Infancia a favor de la menor amparada no lesionan los derechos fundamentales de sus padres, a quienes se informó de las mismas oportunamente, vía telefónica, mediante visitas domiciliares y entrevistas. Sin embargo, los recurrentes no aportaron datos para su localización, ni señalaron lugar para ser notificados de las resoluciones administrativas dictadas, de manera que no se acredita infracción a su derecho de defensa, sino más bien es la falta de interés mostrada por los recurrentes lo que condujo a la presentación de una solicitud de Declaratoria Judicial de Abandono de la menor amparada. Tampoco se evidencia que el Patronato haya denegado el derecho a la lactancia materna a la amparada, pues la gestión fue atendida y más bien propició el ejercicio de ese derecho ubicando a la bebé en un lugar más cercano a la residencia de la madre, sin embargo, fue ésta la que se ausentó del país, sin avisar previamente al Patronato ni a la Alternativa de Protección donde la menor estaba siendo protegida. En consecuencia, se descarta la infracción de los derechos fundamentales de los recurrentes, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar, como se dispone. DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, e stos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI . Por tanto: SIN LUGAR EL RECURSO.