Sentencia nº 10866 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 12 de Julio de 2017

* 160134000007CO * Exp: 16-013400-0007-CO Res. Nº 2017010866 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del doce de julio de dos mil diecisiete . Acción de inconstitucionalidad promovida por C.F. DE LA T.R.M. , mayor, casado una vez, portador de la cédula de identidad número 0302550581, vecino de Cartago; contra jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que califica como funcionario público al notario público para efectos penales. Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:28 horas del 29 de setiembre de 2016, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que califica como funcionario público al notario público vertida, entre otras, en las sentencias No. 475-F de las 8:50 hrs. del 27 de agosto de 1993, No. 208-F de 9:30 hrs del 10 de junio de 1994, No. 103-F de las 10:30 hrs. del dos de junio de 1989 y No. 104-V de las 9:15 hrs. del 27 de abril de

1990. Alega que ante el Tribunal Penal del I Circuito Judicial de San José se tramita una causa en su contra por el delito de Falsedad Ideológica en el expediente No. 03-200757-0456-PE. Aduce que las consecuencias jurídicas generales y directas de la jurisprudencia impugnada en relación con el notario público imputado por el delito de falsedad ideológica son básicamente dos y ambas inciden en su situación jurídica:

1.- Referida al cálculo de la prescripción de la acción penal, pues en el caso de los notarios se aplica como base la pena agravada;

2.- En cuanto al monto de la pena a imponer, pues hoy día se les aplica la pena mayor. El accionante estima que la jurisprudencia impugnada lesiona el principio pro persona o principio pro homine. Es importante recordar que según este principio se deben interpretar extensivamente las normas que consagran o amplían derechos y restrictivamente, aquellas que los limitan o restringen. En este supuesto la Sala Tercera, al interpretar el concepto de "funcionario público", utiliza el sentido más amplio del concepto -llamado "criterio objetivo"- según el cual si una persona desempeña una función pública se le considera funcionario público. Esto provoca que la figura del notario público se considere, para efectos penales, como funcionario público. Con esta interpretación la Sala Tercera vulnera el derecho al debido proceso o al proceso justo del notario público en Costa Rica, pues da al concepto una alcance extensivo que va más allá de lo previsto por el legislador penal, vulnerando el principio de tipicidad en perjuicio de los notarios públicos. De hecho el legislador, al redactar ese tipo penal, tenía la posibilidad de utilizar la expresión "función pública" en vez de "funcionario público; no obstante, no lo hizo. Según la interpretación de la Sala Tercera todo "funcionario público" desempeña una función pública y toda persona que desempeña una función pública es "funcionario público". No obstante, el accionante considera que la interpretación correcta consiste en que si bien todo "funcionario público" desempeña una "función pública", no toda persona que desempeña una "función pública" es "funcionario público" para los efectos del derecho público y para los efectos de una correcta interpretación de la citada norma penal que respete el principio pro persona y el orden constitucional en general. El principio de tipicidad, junto con el principio de reserva de ley, integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones penales y se manifiestan como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas, los agentes activos y de las penas correspondientes. Así, la conducta del imputado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón. El tipo penal emanado de la ley (principio de legalidad), no puede constituir un mandato genérico ni admitir interpretaciones flexibles o dotadas de maleabilidad exegética, porque este tipo de accionar de los órganos jurisdiccionales con frecuencia vulneran el principio por homine. Según el ordenamiento costarricense, el notario público reúne la naturaleza de una especie en particular de funcionario que, en la doctrina del Derecho Notarial, se denomina "munera pubblica", cuyas características jurídicas son diferentes de las propias de un funcionario público. Por esa razón, las conductas ilícitas del notario público deben ser reunidas y tratadas mediante tipos penales especializados, los denominados "delitos notariales", que no están expresamente tipificados aún en nuestro Ordenamiento jurídico penal. No obstante, ante la ausencia de tipos penales especializados y, en virtud del principio pro homine, no se puede aplicar al notario público por vía de interpretativa extensiva un tipo penal agravado decretado por el legislador específicamente para el funcionario público. La naturaleza de la figura del notario público es sui géneris y muy distinta de la naturaleza del funcionario público. Esta comprobación de la naturaleza jurídica sui géneris del notario público, distinta a la de un funcionario público ha sido reconocida paulatinamente en todos los países de tradición de notariado latino. En Costa Rica, el notario público tiene la naturaleza jurídica de un "munera pubblica"; no es un verdadero funcionario público. Es por tanto, es improcedente y conculcatoria de los Derechos Humanos, cualquier interpretación que por extensión, analogía o integración, amplíe la aplicación sobre los notarios públicos de un tipo penal específicamente creado para los funcionarios públicos. Así, entre el notario público ("munera pubblica") y el Estado se da un tipo especial de relación jurídica denominado en doctrina "relación de sujeción especial". La jurisprudencia accionada consagra una inequidad y una injusticia en contra de los notarios públicos, porque les impone la agravante de mayor responsabilidad a pesar de que no cuentan con ninguno de los privilegios y garantías laborales y de seguridad social a cargo del Estado que disfrutan los verdaderos funcionarios públicos. Asimismo, la jurisprudencia accionada deja en estado de indefensión a las eventuales víctimas en los casos en los cuales un notario público es sentenciado por la comisión de un delito de falsedad ideológica pues el Estado, en tales casos, debería ser solidaria y objetivamente responsable junto con el notario público en la reparación civil del daño causado. No obstante la Sala Tercera, a pesar de calificar al notario público como funcionario público, no extiende su análisis hasta la posibilidad de que se de tal tipo de responsabilidad objetiva del Estado por la actuación de uno de "sus" funcionarios. Tampoco la jurisprudencia accionada hace la distinción de rigor entre los distintos tipos de notarios que existen en nuestro país, algunos de los cuales sí son verdaderos funcionarios públicos según lo indicado. Esto va en detrimento de la mayoría de notarios Públicos que no son verdaderos funcionarios públicos. Por último, la jurisprudencia accionada omite indicar que si los notarios públicos son verdaderos funcionarios públicos, entonces deberían ser procesados en razón de sus cargos en la jurisdicción especializada creada al efecto, que es la Jurisdicción Penal de Hacienda. Solicita se declare la inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala Tercera según la cual, el notario público es funcionario público a los efectos de aplicar el criterio agravante contenido en el párrafo segundo del artículo 366 del Código Penal, en relación con el delito de falsedad ideológica previsto y tipificado en el artículo 367 de ese cuerpo legal. Además solicita que, expresamente, se declare que la agravante prevista en el párrafo 2°, del artículo 366 del Código Penal vigente, en relación al delito de Falsedad ideológica previsto por el artículo 367, no se aplica al notario público en general, con la excepción de aquellos notarios que, por su condición especial, si son verdaderos funcionarios públicos.

2.- Por resolución No. 2016-014411 de las 9:05 hrs. del 5 de octubre de 2016, se dispuso la suspensión de esta acción, hasta que se resolviera la que se tramita en expediente No. 16-005583-0007- CO, en la cual se impugna el mismo criterio jurisprudencial cuestionado en esta acción.

3.- Por resolución No. 2017-008043 de las 11:50 hrs. del 26 de mayo de 2017, la Sala Constitucional declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción que se tramitó en el expediente No. 16-005583-0007-CO.

4.- En la substanciación del proceso se han observado las formalidades de ley. R. elM.C.C.; y, Considerando: I.- En el presente caso la parte actora ha solicitado, expresamente, que se declare la inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que estima que el notario público es un funcionario público a los efectos de aplicar el criterio agravante contenido en el párrafo 2°, del artículo 366 del Código Penal. La Sala Constitucional, en la sentencia No. 2017-008043 de las 11:50 hrs. de 26 de mayo de 2017, resolvió la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 16-005583-0007-CO y, por mayoría, anuló parcialmente, por ser contraria al Derecho de la Constitución, esa misma jurisprudencia. En razón de lo anterior, debe estarse el accionante, a lo resuelto por la Sala Constitucional en la sentencia supra aludida mediante la cual se declaró parcialmente la inconstitucionalidad de la jurisprudencia en cuestión, con sustento en los siguientes argumentos: “ I.- LEGITIMACIÓN Y ADMISIBILIDAD. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que es necesario para interponer una acción de inconstitucionalidad que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Al respecto, la Sala pudo verificar que en el Juzgado Penal de San José se tramita la causa 14-000420-0612-PE contra el accionante y otros, por el delito de falsedad ideológica y otros. Este Tribunal corroboró que se invocó la inconstitucionalidad de la jurisprudencia impugnada mediante escrito presentado ante dicho despacho el 28 de abril de 2016, ocasión en la que se arguyó que la aplicación de tal jurisprudencia reñía con el Derecho de la Constitución y le afecta. El accionante impugna la pauta jurisprudencial contenida en las resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nos. 475-F de las 8:50 horas del 27 de agosto de 1993, 208-F de 9:30 horas del 10 de junio de 1994, 2004-01046 de las 9:22 horas del 27 de agosto de 2004, 01944 de las 11:24 hrs. del 7 de diciembre de 2012 y 00228 de las 10:00 horas del 17 de febrero de

2012. Así las cosas, el accionante tiene legitimación e impugna una línea jurisprudencial, por lo que es menester conocer y resolver el fondo del asunto. II.- PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN MATERIA PENAL. Uno de los principios generales del Derecho Constitucional y convencional que se irradia al terreno penal, lo constituye aquel conforme al cual la ley debe establecer y determinar el delito y la pena. Existe, entonces, una reserva de ley para el establecimiento de los delitos y la penas. En tal sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, establece en su artículo

9.1 que “(…) Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley (…)”, el ordinal

15.1 de ese instrumento internacional, por su parte, establece que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en su artículo

11.2 reitera lo indicado en el numeral

15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles. Bajo esa inteligencia, no puede establecerse, por vía de interpretación jurisprudencial extensiva, que una persona encaja dentro del tipo penal cuando no es expresamente contemplada, en otras palabras la determinación del sujeto activo del tipo delictivo debe efectuarse por ley. Al respecto, el artículo 39 de la Constitución dispone que “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior (…)”. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha estimado lo siguiente: “El principio de legalidad es un componente fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución-. De manera que para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar”. (Sentencias Nos 1738-99 y 10141-2001). También ha considerado este Tribunal Constitucional lo siguiente: “El respeto al principio constitucional de legalidad en materia penal, como garantía para el ciudadano, implica que no puede haber delito sin una ley previa, que no puede imponerse una pena si ésta no está descrita en la ley, que no puede aplicarse una sanción si no es por medio de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto en la ley y por último, que la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley: en suma, los principios denominados, legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Por otra parte, el principio de legalidad también garantiza, que sólo el Poder Legislativo, que es quien tiene la representación popular, pueda seleccionar y definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus consecuencias punitivas. Desde esta perspectiva puede decirse que el principio de legalidad tiene una doble dimensión; por una parte la política que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad jurídica para el ciudadano y la técnica que exige que el legislador utilice en la redacción de los tipos penales, cláusulas seguras y taxativas (véase en este sentido la sentencia No. 2009-0308 de las 15:16 hrs. de 14 de enero de 2009)” (Voto No. 2675-2015). III.- NATURALEZA JURÍDICA DEL NOTARIO PÚBLICO. Para resolver la presente acción de inconstitucionalidad resulta esencial determinar la naturaleza jurídica del notario público. Dos normas del Código Notarial, Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998, son particularmente significativas para tal efecto. El numeral 1° establece que “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”. Ciertamente, esta norma legal califica el notariado como “función pública”, en el sentido que el notario público es, esencialmente, un fedatario público que da plena fe, para efectos jurídicos, de una serie de hechos y actos de relevancia jurídica. Con lo que es evidente que el correcto ejercicio de la función notarial tiene un inequívoco interés público o relevancia pública, dadas las implicaciones que tiene algún yerro cometido de manera intencional o no por un fedatario público. Empero, a partir de tal calificación legal no cabe concluir que el notario público sea un funcionario público, en el sentido que lo define el bloque de legalidad al que debe, necesariamente, remitirse el juez penal para imponer una condena. De otra parte, el artículo 2°, párrafo 1°, del Código Notarial es más preciso al indicar que “El notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial (…)”.Es menester concordar las dos normas ya citada con los artículos 30 y 31 del Código Notarial, para evitar caer en una interpretación y aplicación aislada del artículo 1°, en aras de una hermenéutica contextual y sistemática. Así el numeral 30 establece que “La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública (…)” (el destacado no es del original). Por su parte, el ordinal 31 establece que “El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constatar derechos y obligaciones (…) En virtud de la fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él.” (el destacado no es del original). Consecuentemente, por regla general, el notario público, entonces, es un profesional liberal que ejerce una función notarial de relevancia o de claro interés público, al dar fe de una serie de hechos y actos, sin que por tal circunstancia se le pueda tener como un funcionario público. IV.- NOCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL BLOQUE DE LEGALIDAD. Para determinar la responsabilidad penal de una persona que es calificado por un tipo penal como funcionario público, necesariamente, es menester remitirse a la noción de funcionario público que establezca el ordenamiento jurídico y, particularmente, la ley, en aras de respetar y actuar los ya señalados principios de legalidad y tipicidad en materia penal. Sobre este particular, la Ley General de la Administración Pública desde 1978, estableció una definición clara y precisa de funcionario público al preceptuar en su artículo 111 lo siguiente: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” Esta concepción de funcionario público, obviamente, no es absoluta, bien puede una ley especial o sectorial determinar una noción más flexible, incluso para fines de ampliar la esfera de responsabilidad administrativa y penal. Así sucedió con la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública de 2004, cuyo artículo 2° amplió la noción de funcionario público al disponer lo siguiente: “Servidor público . Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley. Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” Este precepto de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como se ve, además, de reiterar los términos de la Ley General de la Administración Pública de 1978, en el párrafo 2° extiende la noción de funcionario público, incluso, a personas que no son funcionarios públicos desde la perspectiva del Derecho Administrativo, tales como los apoderados, administradores, gerentes o representantes de personas jurídicas que administren, exploten fondos, bienes o servicios de la administración pública por cualquier título o modalidad. Bien puede, entonces, el legislador ordinario, en el ejercicio de su libertad de configuración, extender la noción de funcionario público a un notario público. Lo que no puede hacerse por vía de interpretación judicial extensiva es extrapolarse la noción de funcionario público al notario público, puesto que, se quebrantan evidente y manifiestamente los principios de legalidad y reserva de ley en materia de delitos, penas y su agravamiento. Tal y como lo ha hecho la pauta jurisprudencial impugnada al aplicar extensivamente la pena agravada del párrafo 2° del artículo 366 del Código Penal, prevista para los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, a los notarios públicos. V.- NOTARIO PÚBLICO DE PLANTA QUE ACTUA COMO FUNCIONARIO PÚBLICO. No pasa inadvertido para este Tribunal Constitucional que existen notarios públicos que sí comparten la condición de funcionario público, por haber sido contratados como tales por una entidad pública. En tales supuestos, al ser funcionarios públicos se cumple, entonces, con el principio de legalidad y reserva de ley, siendo evidente que, en tales casos, el notario sí tiene la condición de funcionario público (v. gr. notarios del Estado o institucionales). Esa figura no es lo ordinario en cuanto al ejercicio de la función notarial, empero debe ser tomada en consideración para calibrar los efectos de la sentencia que vierta este Tribunal. VI.- COROLARIO. En virtud de las consideraciones expuestas se impone declarar parcialmente inconstitucional la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que estima que el notario público es funcionario público. Debe mantenerse vigente la pauta jurisprudencial cuando se aplique a notarios públicos a quienes se les paga un salario en una entidad pública por desempeñar esa labor en calidad de funcionario público. La declaratoria de inconstitucionalidad debe tener efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la jurisprudencia impugnada, sin perjuicio de de las relaciones o situaciones jurídicas consolidadas por prescripción, caducidad, sentencia con autoridad de cosa juzgada material, la consumación de hechos material o técnicamente irreversibles y derechos adquiridos de buena fe. Respecto de las personas que estén descontando una pena privativa de libertad por sentencia firme, agravada con fundamento en la línea jurisprudencial impugnada y que debe declararse inconstitucional, se les debe reducir su pena y en el supuesto de haberla cumplido por esta reducción, se les debe poner en libertad, salvo que la ejecución de otra sentencia condenatoria firme o medida cautelar de prisión preventiva vigente lo impida. POR TANTO: Se declara parcialmente inconstitucional la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que estima que el notario público es un funcionario público. Se mantiene la constitucionalidad de la línea jurisprudencial cuando se aplique a notarios públicos a quienes se les paga un salario en una entidad pública por desempeñar esa labor en calidad de funcionario público. Esta declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la pauta jurisprudencial impugnada, sin perjuicio de aquellas relaciones o situaciones jurídicas consolidadas por prescripción, caducidad, sentencia con autoridad de cosa juzgada material o la consumación de hechos material o técnicamente irreversibles y derechos adquiridos de buena fe. De conformidad con el artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en los casos de las personas que estén descontando una pena privativa de libertad por sentencia firme, la que se agravó con base en la jurisprudencia de la Sala Tercera que se declara inconstitucional en esta sentencia, se les debe reducir su pena y en el supuesto de haberla cumplido por esta reducción, se ordena ponerlos en libertad, salvo que la ejecución de otra sentencia condenatoria firme o medida cautelar de prisión preventiva vigente lo impida. H. de conocimiento este pronunciamiento del Instituto Nacional de Criminología y de los jueces de ejecución de la pena para que procedan de conformidad. P. íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. N. al Procurador General de la República y a todas las partes. Comuníquese a la Presidencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. El M.C.V. y la Magistrada G.V. ponen notas separadas. Los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.” “(…) NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ. El accionante estima que la jurisprudencia impugnada de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia es inconstitucional, pues considera que infringe el principio de la ley más benigna, el principio que prohíbe la interpretación extensiva y análoga y, finalmente, el principio de in dubio pro reo y tipicidad. Desde mi perspectiva, además de las razones que se dan en la sentencia para declarar inconstitucional la regla de derecho que se extraer de los fallos reiterados del Alto Tribunal de casación penal, adiciono otras más. Si bien reconozco que hay diferentes tratamientos doctrinales sobre la naturaleza del notario público, entre ellas: la tesis funcionalista, que considera que es un funcionario público; la corriente profesionalista, que establece que el notario es un profesional liberal y que su función no tiene carácter público; la doctrina notarialista, que expresa que el notario es un funcionario público especial; empero, en el caso de nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina que se debe aplicar es la de la “munera pubblica”, pues estamos en presencia de un particular que ejerce una función pública, sin que ese hecho le otorgue la condición de funcionario público. En efecto, el notario público en Costa Rica es un particular que ejerce una potestad pública, pero a nombre propio y por cuenta propia, presupuesto de hecho que se aleja, de manera sobrada, del concepto de funcionario público que contiene nuestra Ley General de la Administración Pública en su numeral 11,1 cuando expresa categóricamente que el servidor público es la persona que presta servicios a la Administración Pública a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Si a lo anterior agregamos lo que dispone el Código Notarial, en su artículo 1°, en el sentido de que el notariado público es la función pública ejercida privadamente, no hay como concluir que el notario público tiene la condición de funcionario público. Más aún, tan privada es la actividad notarial que un notario público tiene prohibición para atender sus asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios (artículo 7 inciso a. del Código Notarial). La paradoja de considerar al notario público como funcionario público es que sería un funcionario público que no puede desempeñar sus funciones en las instalaciones de los órganos, entes y empresas públicas. Nótese que para el caso de las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, las cuales se rigen por el derecho común o mercantil, para reputarlos como servidores públicos para efectos penales, se requirió de norma expresa a causa del los principios de legalidad y tipicidad penal (artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública). Establecido lo anterior, desde mi perspectiva, es claro que la norma objetiva que se extrae de la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia vulnera importantes reglas que protegen y tutelan la libertad personal. En efecto, se quebranta el principio pro homine y pro libertatis, pues se hace una interpretación extensiva del ordenamiento jurídico que perjudica la libertad, y no una restrictiva que la beneficie, tal y como lo ha sostenido la más autorizada doctrina y la jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por la Sala, cuando en el voto 3173-93, estableció lo siguiente: “… el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano”. Más aún, y con el mayor respeto, sostengo que la interpretación que se hace del ordenamiento infraconstitucional es forzada, demasiado amplia y con el único fin de agravar la pena del ya condenado. Por otra parte, al realizar una interpretación extensiva del ordenamiento jurídico y forzada, se infringe el principio de tipicidad, por la elemental razón que a través de una interpretación contraria a lo que dispone el ordenamiento jurídico, se crea una agravante de una pena no dispuesta por ley formal. Es con fundamento en lo anterior, que concluyo que la norma objetiva que se extrae de la jurisprudencia de la Sala Tercera es inconstitucional y, por consiguiente, así lo declaro (…)”. “(…) Nota de la Magistrada G. V. a la sentencia 2017-8043 dictada en el expediente 2016-5583. Esta S. ha establecido que uno de los presupuestos de admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad formuladas contra jurisprudencia consiste en que se debe aportar “al menos tres resoluciones con las cuales se constate la efectiva existencia de fallos que siguen una misma línea jurisprudencial” (sentencia 14087-2013; en igual sentido, sentencia 337-2016). Además, ha precisado que debe tratarse de “tres resoluciones que sostengan un mismo criterio reiterado sobre el tema en idénticas condiciones” (sentencia 1168-2014).

1. Del examen de los autos puede concluirse que, de las cinco sentencias de la Sala Tercera invocadas por el accionante, corresponde descartar dos (208-F de las 9:30 horas del 10 de junio de 1994 y 1944 de las 11:24 horas del 7 de diciembre de 2012).

2. De las tres sentencias restantes, dos de ellas (1046-2004 de las 9:22 horas del 27 de agosto de 2004 y 228-2012 de las 10:00 horas del 17 de febrero de 2012) versan sobre la prescripción y una (475-F-93 de las 8:50 horas del 27 de agosto de 1993) sobre la condición subjetiva del imputado. Además, sólo dos se refieren a notarios públicos no sujetos a régimen de empleo público (475-F-1993 y 228-2012). De manera que no se trata de “tres resoluciones que sostengan un mismo criterio reiterado sobre el tema

3. No obstante, estimo que en esas tres restantes sentencias aportadas por el accionante hay materialmente una línea jurisprudencial de la Sala Tercera, que sostiene que el notario público ostenta la condición de funcionario público para efectos de la aplicación de la ley penal. Dice la sentencia 475-F-93: “Al tenerse por demostrado que el imputado es abogado y notario público, y que prevaliéndose de su condición de Notario Público, (…) realizó varias escrituras de contenido falso, es claro que el imputado actuó prevaliéndose de su condición de funcionario público”. Afirma la sentencia 2004-1046: “Ahora bien, ¿por qué se estima que en este supuesto la pena prevista para esta delincuencia podría ser ocho años? Esto se debe a que en esta clase de hechos al notario público se le considera un funcionario público”. Y la sentencia 228-2012, apoyándose en las anteriores, agrega: “En otras palabras, lo importante en estos casos es el carácter ‘público’ de la tarea o ‘función’ que se desempeña y no si la persona que la realiza está sometida a un régimen especial -de orden laboral- con respecto a la Administración. De igual forma, de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario público al notario público en virtud de la actividad o ‘función’ que realiza”.

4. Ahora bien, es evidente que en la presente sentencia la Sala está apartándose del rigor en la aplicación del criterio de admisibilidad arriba citado, que recoge la sentencia 1168-2014, y está adoptando uno que tiene un talante mucho menos formal. Sin embargo, estimo que ha de entenderse que este último se adopta con un cierto carácter restrictivo, y sólo en razón de que se ha advertido que -de manera patente- está configurada materialmente una verdadera línea jurisprudencial, aunque las circunstancias fácticas de los asuntos sobre los que versan las sentencias y otros elementos de éstas no sean idénticos. Pero considero que debe tenerse siempre como criterio jurisprudencial habitual lo dicho en la sentencia 1168-2014(…)”. Voto salvado de los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal . Con el respeto acostumbrado, discrepamos de la posición de la mayoría de este Tribunal, con base en los siguientes motivos. Tras analizar los autos, deviene claro que existen dos posiciones antagónicas en este proceso, con respecto a si el notario público debe ser catalogado como funcionario público. La primera posición es expuesta por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En la jurisprudencia cuestionada en este proceso, dicho Tribunal estableció que: “En efecto, la jurisprudencia de esta S. reiteradamente ha señalado que el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario público” (resolución No. 00228 de las 10:00 horas del 17 de febrero de 2012; el subrayado es agregado). Según este criterio, lo que interesa en la definición penal de funcionario público es, en esencia, que el sujeto desempeñe una función pública. Tratándose del notario público, el Código Notarial determina que los notarios públicos sí realizan una función pública: “ARTÍCULO

1.- Notariado público El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.” (El subrayado es agregado). Las dos premisas anteriores permiten efectuar un silogismo lógico. El funcionario público en materia penal es la persona que desempeña una función pública; el notario público desempeña una función pública; ergo, el notario público es un funcionario público en materia penal. Esta posición fue prohijada por la Dirección Nacional de Notariado, la cual refirió a doctrina penalista en apoyo a dicha tesis: “La nota esencial que caracteriza al funcionario administrativo es su incorporación a la Administración en régimen de Derecho público y de manera permanente, voluntaria y profesional. Por contra, la noción penal se construye principalmente sobre el dato de la efectiva participación del ejercicio de las funciones públicas, sin que se precise la incorporación del sujeto a la organización administrativa, ni vinculación de carácter permanente y profesional. El legislador penal se ha decantado por un concepto funcional, material, de funcionario, que desborda los angostos límites trazados para la figura por el ordenamiento administrativo. Esta disparidad de conceptos ha sido justificada por la diversidad de fines u objetivos perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal. Mientras que al primero le interesa prioritariamente la regulación del estatus funcionarial, los derechos y deberes de estos sujetos, su retribución, en una palabra, la relación de servicio entablada entre la Administración pública y sus agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la protección de la función pública; intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a conductas provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos a aquella.” (Revista Jurídica de Castilla y León, N°

23. Enero

2011. Cita de la Dirección Nacional de Notariado. El subrayado es agregado). Mediante los argumentos expresados, la Sala Tercera realizó una interpretación legal y determinó el concepto de funcionario público, el cual, por su extensión, abarca al notario público. La segunda posición es expuesta por el accionante y acogida por la mayoría de este Tribunal. Esta postura acude al principio de legalidad y tipicidad en materia penal, para luego hacer una interpretación del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” De la misma manera, la mayoría acude a la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, expresando que ella extiende la “noción de funcionario público, incluso, a personas que no son funcionarios públicos desde la perspectiva del Derecho Administrativo, tales como los apoderados, administradores, gerentes o representantes de personas jurídicas que administren, exploten fondos, bienes o servicios de la administración pública por cualquier título o modalidad” A partir de estas normas, establece que corresponde al legislador ordinario extender la noción de funcionario público a los notarios públicos, labor que estaría vedada a los Tribunales y su jurisprudencia. Tras analizar los autos, los suscritos notamos que los puntos de vista expuestos contienen dos interpretaciones jurídicas válidas y plausibles. Sin embargo, el extremo que no compartimos con la mayoría de este Tribunal es el hecho de que esta sede se transforme en una “superinstancia” de revisión de los criterios jurisprudenciales de los tribunales nacionales. O. que, en el fondo, esta Tribunal está indicando a la Sala Tercera que debe utilizar (salvo norma en contrario) el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública para definir quién es funcionario público, a pesar de que dicha S. explicó los motivos de su interpretación, los cuales se basan en la especialidad del derecho penal, así como en la protección del servicio y la moralidad administrativa, entre otros. Si bien esta S. define su propia competencia (ordinal 7 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), no menos cierto es que también se encuentra limitada por el principio de autocontención del juez constitucional, que la obliga a respetar las competencias de otras jurisdicciones. En el sub examine, los suscritos enfatizamos que la Sala Tercera es la máxima instancia en interpretación de la ley penal y, por consiguiente, este Tribunal solo podría intervenir cuando su jurisprudencia se encuentre en abierta oposición con la Constitución Política o el Derecho Convencional, lo que no se da en este caso, toda vez que la interpretación planteada por la Sala Tercera resulta jurídicamente plausible y en modo alguno lesiona con tal intensidad algún derecho fundamental o principio constitucional como para justificar la imposición sobre un criterio jurídico propio de la jurisdicción penal. Reiteramos, una posición contraria implica convertir a la Sala Constitucional en una instancia más del proceso penal. En virtud de lo expuesto, declaramos sin lugar el recurso (…)”. II.- CONCLUSIÓN.- Los argumentos esbozados por el accionante coinciden con los aspectos ventilados ante este Tribunal en el expediente No. 16-005583-0007-CO. En consecuencia, estese a lo resuelto en la sentencia No. 2017-008044 de las 11:50 hrs. del 26 de mayo de

2017.- III.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI. Por tanto: Estese la parte actora, a lo resuelto por la Sala Constitucional en la sentencia No. 2017-008043 de las 11:50 hrs. del 26 de mayo de

2017. F.C.C.P. a.iF.C.V.P.R.L.L.F.. S.A.A.P.S.J.P.H.G.A.G.V. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *43Q18M5EG4ZO61* 43Q18M5EG4ZO61 EXPEDIENTE N° 16-013400-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, C.M., 100 mts.Sur de la iglesia del P.S.. Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6