Sentencia nº 00382 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 28 de Abril de 2017

* 130008590472PE * Exp: 13-000859-0472-PE Res: 2017-00382 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las once horas y treinta y siete minutos del veintiocho de abril del dos mil diecisiete. Recurso de Casación , interpuesto en la presente causa seguida contra J.H. G., mayor, soltero, costarricense, cédula de identidad número 3-0391-0455 Resultando:

2. Contra el anterior pronunciamiento, el fiscal H.C.C. como r

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Considerando: I.- Mediante resolución de esta Sala, N° 2017-00108, de las nueve horas y veintinueve minutos, del 17 de febrero de 2017, se declaró admisible para su conocimiento de fondo, el recurso de casación, incoado por el licenciado H.C.C., en su condición de Fiscal del Ministerio Público, contra la resolución Nº 2016-1533 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las diez horas, del 3 de noviembre del

2016. II. - En el recurso interpuesto por la representación del Ministerio Público, se acusa como primer motivo, la inobservancia de normas procesales, específicamente, de los artículos 142 y 184 del Código Procesal Penal. Argumenta el impugnante, que el Tribunal de Apelación, al valorar la declaración oral dada en juicio por la ofendida K.P.L . III .- Por estar estrechamente vinculados, se resuelven de manera conjunta los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación incoado por el representante del Ministerio Público. Los reproches se declaran con lugar. De un examen pormenorizado de los argumentos del recurrente, concuerda esta Cámara de Casación que la decisión tomada por las Juezas y Juez de Apelación, obedece a un examen sesgado de la declaración de la persona menor ofendida K.P.L.. P or T anto : Por mayoría se C.C.S.J.A.R.Q.C.G.S.R.L.M.M. suplente S.E.Z.M. Magistrada suplente Voto Salvado de la Magistrada suplente S.E.Z.M..- Con todo respeto difiero del voto de la mayoría, aclarando como lo he hecho en otras oportunidades, que mantener otro criterio sobre el tema aquí debatido, no considero deba estimarse como signo de asumir una tesis en desprotección de las víctimas de los delitos sexuales, o desconocer la situación de vulnerabilidad de muchas de ellas; todo lo contrario, comparto: (i) como lo establece la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará”, en su artículo 4 que: “toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos”, entre los que figura el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley (inciso f); (ii) que “deberán adoptarse todas las medidas apropiadas a fin de abolir las leyes, costumbres, reglamentos y prácticas existentes que constituyan una discriminación en contra de la mujer, y para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del hombre y la mujer, en particular” prevista en el artículo 2 de la Declaración sobre la Eliminación contra la M.; (iii) así como la preocupación expresada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del documento Nº 63 titulado (9 de diciembre de 2011): “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en Mesoamérica” sobre los obstáculos que deben enfrentar muchas mujeres para obtener justicia. Sin embargo en este caso específico no se trata de un trato discriminatorio, falta de aplicación o desconocimiento de la legislación existente; la decisión al mantener otro criterio en cuanto a la interpretación del tipo penal de violación surge de la interpretación de la propia letra de la ley (artículo 156 del Código Penal) y el principio de legalidad penal. En este tema tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se han planteado dos tesis, una que sostiene que en asuntos como el que nos ocupa estamos ante una unidad de acción en sentido jurídico por haberse dado con una misma finalidad, no mediar actos que interrumpieran el actuar del imputado, aunque se trate de varias acciones en sentido natural y la otra que es la que sostiene el voto de mayoría de este caso. El artículo 156 del Código establece: "Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima sea menor de trece años. 2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir. 3) Cuando se use la violencia corporal o intimidación. La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma." (La negrita no corresponde al original). Como lo indiqué en su oportunidad en el voto N° 2007-558, de las 9:25 horas del 25 de mayo de 2007, del entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José (del que forma parte de la integración): «La discusión sobre la unidad o pluralidad de acciones en el derecho penal (…) ha tenido una evolución doctrinaria que, suscintamente considerada, ha pasado desde un concepto naturalístico o fisiológico de acción, sinónimo de inervaciones musculares y vigente cuando el paradigma positivista estaba en boga en las ciencias sociales, pasando por la consideración al número de resultados para establecer el número de acciones, hasta llegar al concepto jurídico-penal (ontológico-normativo) de acción, aceptado prácticamente de modo unánime -como superación de aquel- por la doctrina moderna:¬“…el delito tampoco es un mero acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una unidad social de sentido. No tiene importancia el número de los movimientos corporales tempoespaciales (…) La unidad de acción jurídico-penal se establece, así, por dos factores (…) por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos”. W., H.. Derecho penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la 4ª edición castellana, Chile, 1997, pp- 265-266.¬“La cuestión de en qué casos exista una acción y en qué otros varias “Unidades de acción”, no sería fácil de resolver aun cuando las nociones y el contenido del término “Acción” fueran claras. Y, sin embargo, no sucede ni lo uno ni lo otro (…) ¿para la unidad o pluralidad de acciones a que debe atenerse? ¿al número de acciones cometidas (actuaciones volitivas), o al tipo realizados? . La respuesta inmediata (…) debe afirmar lo primero y negar lo segundo” MAURACH, R.. Tratado de derecho penal, volumen II. Traducción de J.C.. Ediciones A., Barcelona, 1962, pp. 416,

417. ¬“En el plano natural no existe una unidad de acción, como no sea la integrada por un único movimiento, pero a la que sería ridículo pretender reducir la cuestión. En ningún caso hay una característica natural de la conducta humana que como tal decida por sí en forma exclusiva si esta conducta configura una acción en sentido jurídico o una pluralidad de unidades de acción independientes. Con razón se ha observado que la unidad natural de la acción fracasa porque ‘in rerum natura’ no existe unidad ni pluralidad y que tal criterio redunda por fuerza en pura arbitrariedad (…) la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos (…) Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo (…) cuando hay una pluralidad de movimientos (…) si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los efectos de la prohibición”. Z., E.R. y otros. Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 821-822. “De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede tener varios movimientos corporales (…) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (…) Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (…) El segundo factor es el normativo, es decir, a la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (…) A ello hay que añadir determinadas concepciones sociales que aunque no estén recogidas expresamente en la ley condicionan la apreciación de un concurso o de un solo delito en el caso concreto. Así, por ej., los daños en la ropa de la víctima no se consideran generalmente en concurso con el delito de asesinato” MUÑOZ CONDE; F. y GARCÍA ARÁN, M.. Derecho penal parte general. T. lo blanch, 2ª edición revisada y puesta al día, Valencia, 1996, p.p. 478-479.¬“El comportamiento humano se compone de una serie continuada de acciones y omisiones. Se plantea, por ello, la cuestión de los criterios con arreglo a los cuales cabe dividir este proceso en fases que puedan concebirse como unidades de acción o pluralidades de acción. Una descomposición en sus piezas más pequeñas, según el número de inervaciones musculares (unidad fisiológica de acción) carecería, evidentemente, de sentido, pues, como la teoría del concurso está llamada a establecer reglas para la aplicación de las distintas penalidades según concurra una acción o varias acciones, únicamente puede servir a la distinción una perspectiva jurídica (…) La distinción tiene que decidirse (…) con arreglo únicamente al sentido de los tipos legales en cada caso vulnerado (…) constituye siempre una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal, aunque el comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos parciales desde el punto de vista puramente fenomenológico (…) también puede concurrir unidad de acción en caso de realización progresiva del tipo a través de una sucesión de actos parciales mediante los cuales el autor se aproxima más y más al resultado típico…”. JESCHEK, H.H.. “Unidad y pluralidad de hechos punibles”. En: AAVV. El concurso de delitos. Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá, 1995, p. 202-205. También en: Tratado de derecho penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp. 993 y ss. ¬“La unidad de acción es un concepto jurídico; no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo realizado. N. y hecho no se encuentran en el mismo plano: la primera es un ‘prius’ lógico: el segundo solamente adquiere relevancia como contenido de aquella. Así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma (…) b) Existe también una unidad típica de acción cuando el tipo penal está construido sobre la base de varias acciones naturales y ello ocurre en los llamados delitos de varios actos (…) y en los llamados delitos complejos…” (CASTILLO GONZÁLEZ, F.. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, p. 19). “…habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción a los ojos del autor. En un sentido semejante -pero objetivamente orientado- se estima que habrá una acción (…) cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible”. BACIGALUPO (citando a Schmidhäuser). Derecho penal, parte general. H., 2ª edición, Buenos Aires, 1999, pp. 582-583.Por ende, para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo. (…) Cabe indicar que la posición que aquí se estipula no puede establecerse como una regla general (en el sentido de que varias penetraciones sean siempre un solo delito de violación) sino que debe verse caso por caso para determinar si se dan los requisitos supra indicados para hablar de una unidad de acción jurídico-penal: “…no se trata de fórmulas exactas sino de meras pautas interpretativas…” (V.V., F.. Derecho penal, parte general. Editorial Temis, Bogotá, 3ª edición, 1997, p. 649). Así, si hay una separación de tiempo (el sujeto introduce su pene en la vagina, descansa y luego vuelve a hacerlo), de lugar (penetra a la víctima en una parte de la casa, luego la traslada hasta otra y lo vuelve a hacer), etc. no podrá hablarse de unidad de acción sino de pluralidad de ellas, con las consecuencias correspondientes. Por consiguiente, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo español comentando una legislación similar a la nuestra (STS 945/2006), debe entenderse que cuando se trata de acciones fisiológicas separables, pero del mismo tipo, que se dan sucesivamente en condiciones espacio-temporales muy cercanas y en el que participan las mismas personas (agresor y víctima), se produce una lesión cuantitativa y no cualitativa del bien jurídico y, en estos casos, nos hallamos ante una sola acción en sentido jurídico penal, ergo punible, que se manifiesta en una pluralidad de actos lascivos que responden al mismo impulso lúbrico, que no se satisface hasta la culminación de una pluralidad de ellos, todo lo anterior con independencia de que se considere la gravedad del hecho a los efectos de la adecuada respuesta punitiva .». (La negrita no corresponde al original). En otro voto del antiguo Tribunal de Casación de San José, se indicó: “Lo mismo se puede decir del delito de violación, cuando el sujeto activo bajo la misma intención de acceder carnalmente a una persona en un solo espacio temporal, primero la accede por vía anal y luego por vía vaginal. Las diferentes vías de acceso carnal no producen tantos delitos de violación como número de veces que se realice la acción, ni implican doble afectación al bien jurídico, sino que se trata de una circunstancia que debe valorarse para efectos de la medición de la pena. Esto queda aún más claro, con el último párrafo del artículo 156 ya citado, al indicar que “la misma pena se impondrá si la acción consiste...”, de manera que el legislador lo que hizo fue equiparar las formas de acceso carnal con el miembro viril, a la introducción de un dedo u objetos. En definitiva la acción es una sola, lo que varía es la vía por la que se accede y esto implica que el bien jurídico tutelado se vulnera una sola vez, aunque deba considerarse para efectos de medición de pena, la mayor afectación física o moral, que el sujeto pasivo haya podido sufrir, por ejemplo, para los casos de acceso anal y vaginal. En definitiva “lo que interesa para determinar la unidad de acción no es el número de los tipos penales sino la existencia de una finalidad única y la lesión unitaria a un mismo bien jurídico entendido como realidad social: [REYES ALVARADO, Y., op cit. p.

248...]” ( Cfr. voto 2008-0966. Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José de las 10:30 horas del 25 de septiembre de 2008). Para el caso concreto, el Tribunal de Apelación al resolver las protestas de la defensa técnica (siguiente lo establecido por el Tribunal de Juicio), partiendo del cuadro fáctico demostrado en juicio, estableció: «… los hechos tenidos por demostrados, que consistieron en que un día del mes de junio de 2012, en horas de la tarde, cuando la víctima cursaba el sexto grado de la educación primaria, el acusado, luego de coordinar vía mensaje de texto, un encuentro con ella, pasó con su vehículo a la escuela donde estudiaba y ella y su hermana abordaron el automotor y se dirigieron a [Nombre 003]. En ese lugar, él le indicó a la hermana que bajara del vehículo y fuera a dar una vuelta, mientras tanto él se quedó con la agraviada en el automotor y, valiéndose de la minoría de edad y su vulnerabilidad, le quitó el pantalón, le besó la boca y el cuello y la accedió carnalmente, introduciéndole un dedo en la vagina, acto seguido se le acostó encima y la volvió a acceder, esta vez introduciéndole el pene en la vagina, luego las trasladó a ambas a la casa donde estas habitan. También se tuvo por demostrado que en el mes de junio de 2012, a las 12:00 horas, la menor de edad ofendida llamó al acusado para que fueran a dar una vuelta, y él, a bordo de su vehículo, pasó por ella y su hermana y se fueron al sitio indicado anteriormente. Una vez en el lugar, él le dijo a la hermana que se bajara y diera una vuelta, mientras que él se quedó con la afectada en el automotor y, valiéndose de su minoridad y vulnerabilidad, la despojó de sus ropas, la tocó con la manos en los pechos y la vagina y la accedió carnalmente, introduciéndole el pene en la vagina, luego las trasladó a ambas hasta la casa donde habitan.» . Es decir, se observa claramente acontecimientos ocurridos en dos días distintos, en el segundo se da una única penetración, por tanto sin dificultad alguna se determina la imputación de un delito de violación; en el otro, pese a que se dan diversas acciones (una introducción de pene y otra de dedos, en la vagina de la agraviada), su comportamiento se subsume en los presupuestos de la unidad de acción referida, pues se trata de acciones fisiológicas separadas pero con un mismo fin (pues la intención del encartado era de un solo ataque), en un mismo lugar, la misma víctima y sujeto activo, pero lo más importante, la conducta delictiva transcurre en continuidad (sin circunstancias que permitan separar ese actuar delictivo de otro); por tanto, las circunstancias relativas al modo de ejecución (como el número de accesos carnales) son extremos sin duda de suma importancia, pero de discusión al momento de fijar la sanción. En consecuencia, declaro sin lugar el recurso formulado, manteniendo incólume el voto N° 2016-1533, de las diez horas del 3 de noviembre de 2016, dictado por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José. S.E.Z.M. Magistrada suplente RVILLEGASH 1056-4/9-1-16 *130008590472PE*