Sentencia nº 17110 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Octubre de 2017

* 170142370007CO * Exp: 17-014237-0007-CO Res. Nº 2017017110 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del veintisiete de octubre de dos mil diecisiete . Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-014237-0007-CO, interpuesto por R.B. J., cédula de identidad 0-000-000, mayor, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE), AGENCIA DE PALMARES. Resultando:

1. - Por escrito recibido en la Secretaría a las 14:03 horas del 8 de setiembre de 2017, el recurrente presenta recurso de amparo y manifiesta que, por escrito recibido el 21 de agosto de 2017, en la Agencia del ICE en Palmares, solicitó lo siguiente: "La información referente a los gastos detallados respaldados (por ejemplo facturas o recibos etc.) del edificio, sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017". Afirma que, a la fecha de la interposición de este recurso, no ha recibido respuesta alguna a su petición. Estima que con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales. Solicita que se declare con lugar el recurso.

2. - Por resolución de Presidencia de las 13:08 horas del 13 de setiembre de 2017, se le dio curso al presente amparo.

3. - Informa bajo juramento D.V.A., en su condición de Coordinador de la Agencia del ICE de Palmares, que en fecha 21 de agosto del presente año su representada recibió solicitud de información relacionada con gastos del edificio, sobre egresos en agua, luz e inmobiliario de dicha Agencia. Sostiene que, mediante correo electrónico remitido el 30 de agosto de 2017, al recurrente se le informó a la dirección alienlantern@gmail.com que sus solicitudes habían sido remitidas al Departamento Legal, para que ellos confeccionaran y valoraran la respuesta. Además, se le solicitó que aporte una copia de su cédula. Agrega que, debido al régimen de competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del cual el ICE se desenvuelve, el legislador visualizó la necesidad de establecer una excepción a los principios de publicidad y transparencia íntimamente asociados con el derecho de acceso a información pública, y que fuera en el ámbito de las valoraciones estratégicas, comerciales y de competencia que las autoridades del ICE definieran si determinada información debe calificar como confidencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. Considera que su representada no vulneró ningún derecho constitucional alegado. Estima que la Agencia de Palmares que representa no podía entregar la información solicitada, en apego a la política de seguridad de la información.

4. - En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la M.H.L.; y, Considerando: I.- OBJETO DEL RECURSO: Acusa el accionante que el 21 de agosto de 2017, en la Agencia del ICE en Palmares, solicitó lo siguiente: "La información referente a los gastos detallados respaldados (por ejemplo facturas o recibos etc.) del edificio, sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017 ". Afirma que, a la fecha de la interposición de este recurso, no ha recibido respuesta alguna a su petición. II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a. El 21 de agosto de 2017, el recurrente solicitó en la Agencia del ICE en Palmares, la siguiente información: " La información referente a los gastos detallados respaldados (por ejemplo facturas o recibos etc.) del edificio, sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017 " (ver documentación); b. Mediante correo electrónico remitido el 30 de agosto de 2017, al recurrente se le informó a la dirección alienlantern@gmail.com que sus solicitudes habían sido remitidas al Departamento Legal para que ellos confeccionaran y valoraran la respuesta. Además, se le solicitó que aporte una copia de su cédula y se le señaló que era imposible entregar la información requerida, por tratarse de información estratégica y empresarial del ICE, por estar protegida por el derecho a la intimidad y confidencialidad comercial (informe rendido bajo juramento). III- Sobre el derecho de acceso a la información y su relación con la actividad comercial del Instituto Costarricense de Electricidad En reiteradas oportunidades esta S. ha señalado que, en el marco del proceso de apertura de las telecomunicaciones, la previsión normativa del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas cumple con la formalidad de revestir con el principio de reserva de ley. Así las decisiones de las autoridades del Instituto Costarricense de Electricidad que declaran como confidencial cierto tipo de información, particularmente, en el tema de las telecomunicaciones, que incida o guarde relación con el giro comercial que el Instituto y sus empresas realizan en ese ámbito -telecomunicaciones-, es una protección que se brinda para permitir el adecuado desempeño de la institución, dentro de un mercado donde existen otros competidores. Así, la jurisprudencia de la Sala valida la limitación que de modo razonable y proporcional el ICE aplique al acceso a la información que sobre el sector telecomunicaciones se le solicite, precisamente porque tal limitación se encuentra conforme con la norma de cita, siempre que tal información verse sobre esa variable del ejercicio institucional y se le declare como confidencial por las autoridades involucradas. De tal forma, una denegación de información con base en tal norma y tales supuestos, dista de ser ilegítima o contraria al derecho de acceso a la información. Así, mediante sentencia número 2010-8672, reiterada, entre otras, por sentencia número 2015-18209, señaló la Sala: “No cabe la menor duda que algunos entes públicos, tales como el Instituto Costarricense de Electricidad y el Instituto Nacional de Seguros, que, tradicionalmente, ejercieron ciertas funciones o prestaron servicios públicos de carácter económico o industrial a través de un monopolio de hecho o de derecho, se han visto, sustancialmente, modificados en su actuación y régimen jurídico aplicable. En efecto, esa modificación arranca con la suscripción del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicana el 5 de agosto de 2004 y su posterior aprobación mediante la Ley Referendaria No. 8622, del 21 de noviembre del

2007. Ulteriormente, como parte de la denominada “agenda de implementación” de ese acuerdo multilateral de comercio, fueron dictados varios instrumentos legislativos de relevancia para el logro de la apertura de sectores de actividad como las telecomunicaciones y los seguros, tales como la Ley General de Telecomunicaciones, No. 8642 de 30 de junio de 2008, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653 de 22 de julio de 2008 y la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660 de 8 de agosto de

2008. (…) Como parte de ese nuevo conjunto normativo, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones, introdujo una serie de medidas compensatorias necesarias y adecuadas para evitar que la apertura del mercado de ese sector a la libre competencia, le cause a los entes públicos dedicados a ese giro serios perjuicios o desventajas, por su condición y naturaleza pública frente a los competidores que asumen formas de organización colectiva del Derecho privado más flexibles. Una de las grandes preocupaciones de la colectividad nacional que quedó reflejada y cristalizada normativamente en el instrumento legislativo señalado, fue fortalecer a tales entes públicos y empresas públicas para evitar su debilitamiento ante el papel histórico y protagónico que han tenido en la construcción del Estado nacional y la satisfacción de la demanda nacional. El legislador, con el aval de este Tribunal Constitucional, estimó que no resultaba oportuno y conveniente que la apertura de los mercados supusiera un debilitamiento y hasta la eventual extinción de tales entes públicos, de ahí que para equilibrar su posición sometida a las rígidas formas del Derecho Público se le otorgaron una serie de compensaciones y medidas, en el tanto desplieguen una actividad empresarial, mercantil o industrial, las que son naturales y esperables entre sujetos del Derecho privado. En conclusión, este nuevo entramado normativo y jurisprudencial determinó cambios materiales de importancia en el régimen jurídico de los entes públicos que prestan un servicio industrial o comercial ahora en régimen de competencia. Esta transformación, tiene, a su vez, implicaciones en el derecho de acceso a la información administrativa o de interés público consagrado en el artículo 30 de la Constitución, dado que, si se quiere que tales entes públicos actúen de manera expedita y flexible no se les puede someter, irrestricta o indiscriminadamente, a las mismas disposiciones que rigen para cualquier ente público que no ejercita ese tipo de actividades de carácter comercial, industrial o empresarial, por cuanto, implicaría su debilitamiento que fue, precisamente, lo que se quiso evitar...” A mayor abundamiento, y en concreto sobre el artículo 35 de la ley de cita, en la misma sentencia 2015-18209, señaló la Sala: “El artículo 35 de la Ley 8660 establece, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución Política, que es confidencial la información de clientes y usuarios, y además prevé un régimen especial, que faculta al Instituto Costarricense de Electricidad a declarar confidencial información sobre sus actividades y las de sus subsidiarias, previamente calificada como secreto industrial, comercial o económico, “cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades”. Sin embargo, tal y como ya señaló este Tribunal en la sentencia N.2010-0226, de las 11:00 horas del 8 de enero del 2010, refiriéndose a las actas del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad, se trata de documentos públicos, y si contienen información confidencial, es un deber de la institución recurrida tutelarla y limitar el derecho en este sentido, según lo preceptúa el artículo 35 de la Ley N.8660, sin embargo, ello no justifica un cuestionamiento previo de toda la información bajo dicho supuesto, que resulta excepcional. En similar sentido, el voto N.2011-9455 de las 8:43 horas del 22 de julio del 2011, señaló: “Considera este Tribunal que lleva razón la autoridad recurrida en indicar que en dichos estados financieros se pueda encontrar información confidencial, máxime bajo el nuevo contexto que opera actualmente el Instituto Costarricense de Electricidad; no obstante, tal y como lo señala el recurrido en el informe aportado, la información relacionada con el sector de energía sí es de acceso público. Por lo tanto, tal y como procedió el recurrido, en estos casos se debe facilitar la información sin cuestionamiento previo, eso sí excluyendo la información que se considere confidencial.” En esa tesitura, es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que, con relación a la información del sector energía, no opera ninguna excepción legal en esta materia (sentencias N.2011-6123 de las 9:15 horas del 13 de mayo de 2011 y N.2012-11871 de las 16:01 horas del 28 de agosto de 2012). La información confidencial del ICE es aquella respecto de los segmentos de su actividad o función que han sido abiertos al libre mercado, como el caso de la telefonía móvil o celular, la transmisión de datos y el servicio de internet, siendo inconducente y jurídicamente inválido que se pretenda extender, por analogía, a otros renglones de actividad que no están plenamente abiertos al libre mercado. El artículo 35 de la Ley 8660 prevé la reserva de datos que puedan dejar en desventaja competitiva al instituto frente a la competencia…” (Énfasis añadidos). IV.- Sobre el caso concreto. La denegatoria de la información solicitada. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que la autoridad recurrida le negó al recurrente la información solicitada sobre los gastos detallados respaldados (por ejemplo facturas o recibos etc.) del edificio, sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017, por considerar que estaba cubierta por la regla de confidencialidad comercial. Según la jurisprudencia citada el alcance de la citada confidencialidad respecto de determinadas actividades del ICE y sus empresas, reconoce la dualidad que dicha institución tiene en cuanto a institución pública y en cuanto a empresa en un marco de apertura y competencia en el ámbito de las telecomunicaciones. Tal condición de la empresa estatal le permite definir -tal como se señala en el considerando precedente- la información que resulta sensible para su giro comercial en el ámbito de las telecomunicaciones según lo autoriza el referido artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. No obstante, en el caso concreto se observa que la Coordinadora de la Agencia del Instituto Costarricense de Electricidad de Palmares respondió al interesado se que sus solicitudes habían sido remitidas al Departamento Legal para que ellos confeccionaran y valoraran la respuesta y además se le solicitó que aportara una copia de su cédula, y finalmente se le dijo que era imposible entregar la información requerida por tratarse de información estratégica y empresarial del ICE, por estar protegida por el derecho a la intimidad y confidencialidad comercial. Esta respuesta no es compartida por la Sala, que entiende en el caso ha existido un ejercicio inconstitucional de la potestad del instituto recurrido para definir los alcances de la confidencialidad, pues para el Tribunal resulta insostenible y arbitrario atribuir tal característica al tipo de información pedido por el recurrente, a saber, los gastos respaldados del edificio, sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017 ". Debido a lo expuesto, esta S. considera que se lesionó el artículo 30 de la Constitución Política, ante la negativa injustificada de entregar aquellos datos o información que no riñe con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 8660, así sea información parcial o incompleta con respecto a los gastos y facturas de referencia. Dichos datos no se observan como confidenciales, por lo que no existe un deber de ocultar dicha información a un determinado particular. En el caso concreto, luego del análisis del tipo de información pretendida por el recurrente y la respuesta emitida por el Coordinadora de la Agencia del Instituto Costarricense de Electricidad de Palmares, en la cual le indica que se rechaza dar la información solicitada, esta Sala concluye que no lleva razón la recurrido, pues no considera que los datos de los gastos de agua, luz, e inmobiliario en los años 2016-2017, sea del tipo de información del ámbito de las telecomunicaciones que revistan el carácter de secreto comercial. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva. Por tanto Se declara con lugar el recurso. Se ordena a D. V.A., en su condición de Coordinadora de la Agencia de Palmares del Instituto Costarricense de Electricidad, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, bajo pena de desobediencia, que en el término improrrogable de 8 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, entregue al recurrente la información requerida por medio de oficio presentado el 21 de agosto de 2017, referido los gastos detallados sobre egresos en agua, luz, e inmobiliario en los años recientes 2016-2017. Se condena al Instituto Costarricense de Electricidad al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a los recurridos que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. N. a D.V.A., en su condición de Coordinadora de la Agencia de Palmares del Instituto Costarricense de Electricidad, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, en forma personal. E.J.L.P.F.C.C.F.C.V.P.R.L.N.H.L.J.P.H.G.R.S.M. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *SJJLSKUKWHE61* SJJLSKUKWHE61 EXPEDIENTE N° 17-014237-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, C.M., 100 mts.Sur de la iglesia del P.S.. 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