Sentencia nº 00974 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de Octubre de 2017

* 170001400006PE * Exp: 17-000140-0006-PE Res: 2017-00974 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y cincuenta y seis minutos del veinte de octubre del dos mil diecisiete. Visto s los procedimiento s de revisión interpuesto s en la presente causa seguida contra, [Nombre 001] por el delito de V iolación, en perjuicio de [Nombre 002], y; Considerando: I. Procedimientos de revisión acumulados, expedientes 17-000140-0006-PE y 17-000181-006-PE. En memoriales visibles de folios 244 a 258 y de 268 a 274 respectivamente del expediente, el sentenciado [Nombre 001], interpone sendos procedimientos de revisión contra la sentencia N° 449-2015, dictada por el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, de las dieciséis horas con diez minutos, del 2 de octubre de

2015. II. Como único motivo de revisión, dentro del expediente 17-000140-0006-PE, el sentenciado acusa que en la sentencia condenatoria, se hizo una relación entre los artículos 156 y 157 del Código Penal, habida cuenta, según su particular interpretación, que el artículo 157 referido no describe la conducta que se sanciona, por lo que se violenta el principio de legalidad. Solicita se declare con lugar el procedimiento de revisión. III. En el único motivo de revisión, tramitado en el expediente 17-000181-006-PE, el gestionante alega, de conformidad con el artículo 408 inciso d) del Código Procesal Penal, " grave infracción a sus deberes por parte del juzgador a la hora de tipificar los hechos en cuestión como delitos de violación, siendo abuso sexual contra persona menor de edad " . Refiere que los Jueces faltaron a su deber al considerar que a pesar de que el dictamen médico legal indica que la persona menor de edad víctima no tiene lesiones en su área extragenital y paragenital, y en el área genital posee un himen íntegro, sin rupturas recientes o antiguas, por lo que no es lógico que, tratándose de una niña tan pequeña, no existan secuelas, de ahí que, según el dicho del gestionante, deben calificarse los hechos como abuso sexual. I V . Las demandas de revisión son inadmisibles. El artículo 411 del Código Procesal Penal establece las hipótesis que facultan a esta Sala de Casación a declarar de oficio la inadmisibilidad de una demanda de revisión y al respecto, en lo que interesa señala: " Admisibilidad. Cuando la demanda haya sido presentada fuera de las hipótesis que la autorizan o resulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarará su inadmisibilidad (...)” (lo resaltado es propio). En lo concerniente al motivo que figura dentro del proceso 17-000140-0006-PE, el sentenciado, propone una particular interpretación de los tipos penales, que se aleja de una correcta hermenéutica jurídica, bajo la cual, debe entenderse que existen tipos penales simples, que son los que describen la conducta particular que se estima que infringe el bien jurídico tutelado, así como las figuras calificadas, que, a partir del tipo simple, no reiteran la conducta, sino que establecen razones que, de acuerdo con el legislador, merecen un mayor reproche, entre los cuales se encuentran circunstancias diversas, tales como las relaciones de parentesco consanguíneas o de hecho, entre otras. En el caso que nos ocupa, conforme a la relación de hechos demostrados, la conducta del justiciable fue tipificada como violación calificada, de conformidad con el artículo 157 inciso 2) del Código Penal, artículo que, como se ha mencionado líneas atrás, contiene a su vez, el tipo simple de violación por una relación de género a especie, e incluso, el mismo título del delito hace referencia directa a su modalidad simple, mereciendo un mayor reproche, en virtud de que el sentenciado era el padrastro de la persona menor ofendida. Así las cosas, el motivo de revisión es manifiestamente infundado, por lo que, de conformidad con el párrafo primero del artículo 411 del Código Procesal Penal, debe declararse su inadmisibilidad. Con relación a l motivo de revisión tramitado en el expediente 17-000181-006-PE, las quejas formuladas por el sentenciado, en cuanto al resultado de los exámenes médico legales practicados a la persona menor de edad agraviada, aparte de que no constituyen de forma alguna grave infracción a los deberes del Juez, pues más bien se refieren al análisis probatorio realizado por el tribunal, ya han sido resueltas en sede de apelación, por lo que de conformidad con el párrafo tercero del numeral 411 del Código Procesal Penal, tampoco pueden ser admitidas ante esta sede. Al respecto, en la sentencia 2016-334, de las 14:35 horas, del 29 de febrero de 2016, se indicó: “La conclusión del tribunal en modo alguno atenta contra la sana crítica, desde que no es una regla que la introducción de un dedo, en este caso el más pequeño de la mano del encartado, deba provocar el rompimiento de la membrana himeneal, siendo numerosos los factores que inciden para que se produzca o no una lesión. Incluso la Sala de Casación se ha pronunciado indicando que basta con la penetración vestibular o vulvar, sin llegar al himen, para que se tenga por configurada la violación. En ese sentido, ha dicho que: «...si bien la pericia clínica determina que la menor mantenía íntegro su repliegue membranoso (himen,) ubicado en el orificio externo de la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria, concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea parcial y sin ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de éste último. Ciertamente, el desgarro del himen, en algunos supuestos de castidad sexual genital, constituye un signo anatómico demostrativo de la efectiva penetración en la cavidad vaginal, máxime cuando el artículo 156 del Código Penal prevé como conducta típica el “acceso carnal” Sin embargo, la introducción incompleta de algún objeto en la zona vaginal, sin afectación del himen, no impide calificarla como violación.” . (Resolución Nº 321-2007, de las 11:18 horas del 28 de marzo de 2007). De ahí que no es necesaria para su consumación una penetración íntegra. Se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima, representado por las cavidades anatómicas internas propias del cuerpo, estableciéndose que la existencia de un “acceso carnal” a la cavidad vestibular de una mujer constituye claramente una infracción al tipo penal de violación. Aunado a lo anterior, en el mismo voto reseñado, esta Sala procedió a indicar razones adicionales para considerar infringido el tipo penal cuando se constate un acceso carnal de tipo vestibular indicando: “[…] Por ello, las razones histórico culturales basadas en una especifica moral sexual asentada en la tutela de la ‘virginidad” que singularizaron la tipificación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en ningún caso pueden convertir al himen en el límite físico que permitiría distinguir entre la violación y un abuso sexual, en los supuestos en que la víctima sea una mujer que no había mantenido relaciones sexuales genitales con ruptura de himen previas a la agresión. Lo contrario supondría imponer un criterio discriminatorio basado en patrones socioculturales, con una gran carga de prejuicios, sobre la vieja idea de la “virginidad sexual” como objeto de tutela penal, de manera que se establecerían tratos diferenciados e injustos, en los niveles de protección y sanción estatal entre mujeres con o sin desgarro del himen, según sus experiencias sexuales previas, en detrimento de su libertad de determinación en la esfera erótica. Por consiguiente, la subsunción del ataque en el delito de violación o de abuso sexual no puede, necesariamente, venir determinada por las experiencias sexuales previas de la mujer...” . (Resolución Nº 321-2007, de las 11:18 horas del 28 de marzo de 2007). De igual forma se tiene que tomar en consideración que los bienes jurídicos que se protegen en este tipo de delitos de índole sexual, son la libertad y la indemnidad sexual (ver Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 1531-2015 de las 09:43 hrs. del 27 de noviembre de 2015). En este caso, no cabe duda que la menor en el plenario, de manera categórica, describe la introducción de un dedo, lo que descarta también lo sugerido por el defensor J.C.A. en su recurso, que por su nula experiencia interpretó eso y, que más bien el contacto se dio a nivel de vulva sin alcanzar la penetración. Tan asertiva es la ofendida, que precisamente en la revelación de los hechos a su tía J.S., hermana de su padre, replica que ella sí puede usar tampones porque no es virgen ya que ha tenido relaciones sexuales con su padrastro. Razones expuestas, las motivaciones para determinar el delito de violación no es ni infundado, ni atenta contra la sana crítica. (ver folio 191 frente y vuelto). Por las razones expuestas, las demandas de revisión son inadmisibles. Por tanto: Se declaran inadmisibles los procedimientos de revisión planteados por el sentenciado. N otifíquese. S.E.Z.M.M.S.. M.E.G.C. .J.R.G.M. S.. Magistrado Suplente. J.E.D.H. . R.L.M.M. S.. Magistrada Suplente. NOTA DE LA MAGISTRADA SUPLENTE S.E.Z.M. C. la decisión adoptada, en el sentido de declarar inadmisible la revisión formulada por el sentenciado, en vista de que no se detecta ningún vicio por infracción grave a los deberes del juez, aunado a que, los reclamos sobre la valoración de las pericias médicas (que asegura no fueron atendidos), fueron valorados por la autoridad jurisdiccional competente, en concreto, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, en el voto N° 2016-334, de las catorce horas y treinta y cinco minutos del veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Sin embargo, considero importante aclarar que, si bien fueron utilizados extractos y se realizaron algunos comentarios relacionados con ese tema en el voto ahora emitido (que declara inadmisible la revisión, por no detectarse el yerro invocado de infracción a los deberes del juez) no comparto las apreciaciones de fondo del voto N° 2016-334, sobre la configuración del delito de violación, pues como lo expresé oportunamente entre otros, en el voto N° 2015-01239 de las nueve horas y cuarenta : «… no se trata de un trato discriminatorio, falta de aplicación o desconocimiento de la legislación existente; la decisión al mantener otro criterio en cuanto a la interpretación del tipo penal de violación surge de la interpretación de la propia letra de la ley (artículo 156 del Código Penal) y el principio de legalidad penal; pues considero que aceptar como delito de violación consumada, aquellas penetraciones que no sobrepasan el portal himenal, es decir, un acceso vestibular, no resulta acorde con ese principio. El punto de partida en esta polémica lo sienta la propia redacción del artículo 156 del Código: "Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal , (La negrita no corresponde al original). Como lo explica el abogado y doctor F.V.Z., el área genital femenina está conformada por genitales internos y externos, dentro de los segundos se encuentran entre otros, los labios mayores, labios menores, el himen y la vulva; pertenecen a los genitales internos la vagina y el recto. Es decir, a nivel anatómico se diferencia de forma clara y expresa entre vulva y vagina; así que la vulva corresponde a los genitales externos del órgano reproductor femenino, es “… el área de forma ovalada, de disposición vertical, que esta limitada arriba por la comisura anterior, a ambos lados por los labios mayores, abajo por la comisura posterior y en su zona medial por los labios menores, el clítoris, el vestíbulo vaginal, el introito vaginal, el himen y la fosa navicular posterior. Nótese que la vulva no incluye la vagina” (V.Z., F., Fundamentos de Anatomía genital y estudio del dictamen médico legal para la correcta comprensión de pericias forenses en delitos sexuales, En: Homenaje al Prof. Dr. F. C.G. en sus 70 años, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales Nº 5, Universidad de Costa Rica, 2014, p. 664). Mientras la vagina por su parte, no es visible a simple vista, pues se localiza dentro de los genitales internos, después de la vulva y “… es un conducto alargado en forma cilíndrica, de tamaño variable, en adultos en promedio mide unos 10 cm. de longitud” (Ibid, p. 670). Distinción entre genitales externos e internos femeninos, así como vulva y vagina, sobre la que existe abundante bibliografía, precisamente porque ese es el sentido normal y ordinario de esas expresiones (Cfr. L.P., Pérez-Medina,T.; Álvarez-Heros Jo, Anatomía del Aparato Genital Femenino en: http://www.google.com/url?url=http://www2.univadis.net/microsites/area_salud_mujer/pdfs/1-Anatomia_del_aparto_genital_femenino.pdf&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ved=0CBQQFjAAahUKEwiE4NGc;http://www.anatomia.tripod.com/gineco.htm; http://www.dreduardobarrera.com/genitales.htm ;). Considero que el legislador asignó al concepto “vagina” el contenido normal y usual que desde las ciencias médicas se le otorga (distinguiéndolo de “vulva”), y es a ese significado al que debe acudirse para entender con claridad la conducta prohibida; si la intención del legislador era dar otra diferente, ampliándola o restringiéndola, o bien variando su significado ordinario, debía acudir a otras vías, como podría ser incluir en el texto legal una definición auténtica. En este caso particular, el hecho probado de interés textualmente refiere: “2.- Sin determinar fecha exacta pero a mediados del año dos mil cinco, la ofendida [Nombre 003]. de siete años de edad, estaba en su casa que se ubica en [...], y mientras la ofendida se encontraba durmiendo se le acercó el imputado [Nombre 001] quien aprovechándose de la corta edad de la menor, así como de la relación de confianza y parentesco que los une, de forma abusiva comenzó a quitarle la ropa y de seguido le introdujo el pene en la zona vulvar entre los labios mayores y menores, sin traspasar la zona del himen…” Es evidente, el encartado conforme a esa descripción fáctica, nunca llegó a acceder con su pene la vagina de la ofendida, tal y como lo exige el artículo 156 del Código Penal, para su configuración típica. El tipo penal de forma clara y puntual alude a un acceso carnal de vagina, no de vulva (que como se dijo, es la parte externa del aparato reproductor femenino, situado antes de la vagina); por tanto el hecho tenido por demostrado como la introducción del pene en la zona vulvar, pero sin sobrepasar la zona himenal, no se podría subsumir en el tipo penal de violación consumada. La posición aquí defendida se da al amparo y con la intención de respetar un principio básico y fundamental del Derecho Penal, esencial en un estado Democrático de Derecho, como es el de legalidad. Y la defensa de ese principio no es un simple capricho o formalismo, pues su sentido y esencia constituye un pilar vital en nuestro ordenamiento jurídico (respetuoso de los derechos humanos), es impedir sancionar una conducta o imponer una pena, que antes no está establecida en la ley; conforme al aforismo “nullum crimen sine lege”, que implica que sólo aquellas conductas tipificadas en la ley penal como delitos, pueden considerarse como tales. De ahí la importancia de la tipicidad, que “… es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal (…) Ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la descripción contenida en una norma penal” (M.C., F.G.A., Mercedes, Derecho Penal, P. General, 8ª edición, T. lo B., Valencia, 2010, p.251). Consecuencia de lo anterior, al tipo penal se le reconocen varias funciones, una de ellas es la de garantía, pues sólo aquellos comportamientos subsumibles en la norma penal, pueden ser sancionados penalmente (Ibid. p. 252). En este caso, el hecho demostrado de forma expresa, niega el ingreso a la vagina, tampoco describe que la intención del sujeto activo fuera introducir su pene en la vagina; motivo por el cual, estimo acertada la recalificación efectuada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, a la figura del delito de abuso sexual contra persona menor de edad, por el hecho descrito en el punto 2º del cuadro fáctico tenido por demostrado por el Tribunal de Juicio. Es importante señalar que asumir la postura mantenida, no implica de ninguna forma apoyar un trato discriminatorio hacia la mujer; tampoco significa desconocer la vulnerabilidad de las víctimas objeto de este tipo de agresiones o, ignorar o minimizar la tutela al bien jurídico tutelado frente a estos ataques de carácter sexual, pues como bien se sabe, las conductas que no llegan a calificar como violación consumada (al no darse bajo la hipótesis en discusión, el ingreso total o parcial en la vagina) siempre podrán quedar cubiertas por otros tipos penales, como el abuso sexual e, incluso por el mismo tipo de violación (pero no como un delito consumado, sino cometido o ejecutado en grado de tentativa). En suma, soy consciente que deben seguirse combatiendo patrones culturales discriminatorios en los operadores de justicia, así como superar deficiencias importantes del proceso, como podría ser la revisión de las condiciones o políticas para la recepción de las denuncias en este tipo de delitos; pero en este caso, mi voto disidente no pretende poner barreras a las mujeres víctimas de delitos sexuales en su legítima pretensión de justicia pronta y efectiva, se trata de que esa justicia sea igual para todos y todas, acorde con las exigencias legales y que si ha de sobrevenir una condena, sea por el delito que corresponde conforme a lo demostrado en el proceso y, en apego a las descripciones típicas aprobadas por nuestro legislador, que como se indicó, constituyen una garantía de persecución y aportan a la seguridad jurídica de toda la ciudadanía.» En razón de lo indicado, dejo así constando esta nota, para no provocar confusiones sobre mi criterio respecto a la configuración típica del delito de violación. S. E ugenia Z.M.M. istrada Suplente see No. Interno