Sentencia nº 00660 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de Enero de 2018

* 170190090007CO * Exp: 17-019009-0007-CO Res. Nº 2018000660 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del diecinueve de enero de dos mil dieciocho . RECURSO DE AMPARO PRESENTADO POR YOCELIN FRANCINE FAJARDO VALDELOMAR, CÉDULA DE IDENTIDAD NO. 0702370600, A FAVOR DE KENYI NAHOMI FAJARDO VALDELOMAR, CONTRA EL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 1 de diciembre de 2017, la accionante presenta recurso de amparo a favor de Kenyi Naomi Fajardo Valdelomar, contra el Patronato Nacional de la Infancia. Explica que es madre de la menor Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, quien tiene días de nacida. Señala que, a los 3 días de haber dado a luz, fue egresada del centro médico, pero, su hija continuó internada, dado que, tenía una infección. Asegura que, mientras la niña estuvo hospitalizada, acudió al centro hospitalario para amamantarla. No obstante, aduce que presentó una infección, producto de la cesárea y contrajo gripe con tos, por lo que en el hospital le recomendaron que no asistiera a la lactancia, hasta tanto no recuperara su salud, para evitar el contagio. Afirma que el médico que atendió a la niña, le informó que había terminado el tratamiento, que estaba sana y que tenía la salida, pero, no se la podían entregar, porque había una referencia a Trabajo Social. Lo anterior, obedecía a que sufre ataques de epilepsia, por lo que debían realizar una visita al hogar, para corroborar que la recurrente permanecía acompañada. Acusa que del 10 al 27 de noviembre de 2017 dejó de ver a su hija, hasta que se enteró que había sido trasladada a la Aldea de Roxana de Guápiles. Asegura que, ese día, visitó a la niña y pudo constatar que no se le estaba brindando una adecuada atención, ya que, está baja de peso y en condiciones pésimas de higiene. No obstante lo anterior, reclama que le niegan su entrega, hasta tanto no realicen la visita al hogar, trámite que según le indicaron, puede tardar meses. Agrega que en la Aldea de Roxana de Guápiles, le manifestaron que debía acudir todos los días para amamantar a la niña, de lo contrario, perdería el derecho a verla y a que se la devuelvan.

2.- Mediante escritos presentados el 5 y 11 de diciembre de 2017, la accionante reitera los argumentos esbozados en el escrito de interposición del recurso. Agrega que se le dictó una medida cautelar. Que no puede visitar a su hija, porque debe pagar pases de Siquirres a Guápiles, le cuesta 7000 colones diarios. Que no puede ir a amamantar a la bebe. No tiene ropa la bebe. Solicita se reestablezca en el ejercicio de la custodia de su hija en la casa de su tía Ana Díaz Matarrita. Afirma que la bebe ha perdido peso.

3.- Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2017, Ana Teresa León Saénz, Presidenta Ejecutiva y Wendy Acuña Valverde, Coordinadora de la Oficina Local, ambas del Patronato Nacional de la Infancia en Siquirres informan que en el caso que nos ocupa de la niña Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar de un mes de nacida, hija de Yocelyn Francini Fajardo Valdelomar fue referida por el Hospital Calderón Guardia, en dicha referencia consta, que la recurrente padece una enfermedad crónica: Epilepsia, con constantes crisis convulsivas, por lo cual este nosocomio una vez nacida la niña citada no la egresa, sino que Kenyi Nahomi, queda internada hasta tanto se asegure, que una vez egresada va a contar con los apoyos familiares adecuados. El único apoyo familiar es el de su madre, la señora Maricel Valdelomar Chacón, quien reside en Nosara en Nicoya, es sobreviviente de cáncer de mamá, quien a pesar de que reconoce que tiene poca vinculación afectiva con su hija, está dispuesta a ayudarla a pesar de que reporta condiciones económicas difíciles, señala que el único ingreso proviene de su compañero sentimental labora como peón agrícola, pero con una gran voluntad de querer ayudar a su hija y nieta. No obstante, la señora Yocelin Fancine, no se notó convencida de trasladarse a vivir a Guanacaste. Ante este cuadro táctico, y la vulnerabilidad y riesgo social al que se encuentra expuesta la persona menor de edad Kenyi Nahomi, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia, ubicada en Siquirres, dictó la Medida de Protección de Abrigo Temporal a favor de la niña Kenyi Nahomi en la Aldea de Roxana. En Derecho de Familia, de Niñez y Adolescencia, la premisa básica es que todos los niños deberían estar al lado de sus padres, pero padres que ejerzan en forma adecuado su rol, ya que en la especie, no ocurre así, todo Io contrario, la niña Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, de escasos meses de nacida, se encontraría inmersa en el ciclo de violencia doméstica en la cual su progenitora vive con el padre de la niña y actual pareja sentimental de la niña citada, señor Jeison Blanco Barahona. Violencia doméstica, quien les propinaba todo tipo de malos tratos físicos y verbales a la señora Yocelyn Francini Fajardo Valdelomar, madre de la niña, quien reconoce y acepta mediante acta que se le tomo el 20 de noviembre del 2017, en la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia, ubicada en Siquirres. En el presente caso, existen no solamente factores de riesgo, sino también factores protectores como son: La asistencia de la progenitora a la Aldea Roxana para brindarle lactancia materna a su hija. No obstante, las condiciones de seguridad tanto físicas como emocionales en el hogar de la progenitora, no son las mejores, máxime luego de la revelación de la violencia intrafamiliar que sufría la recurrente señora Yocelin Francine Fajardo Valdelcmar, hecho que pasa a ser un factor de riesgo muy grave para la niña Kenyi Nahormi, si a esto le agregamos que no cuenta con redes de apoyo familiar aparte de su madre la señora Maricel Valdelomar Chacón, quien reside en Nosara de Nicoya, y que la señora Yocelin Francine, no estuvo muy convencida en aceptar irse a vivir a Guanacaste. Existe otro factor de riesgo y es la enfermedad de la progenitora de la niña, que es la epilepsia con crisis convulsivas frecuentes, en donde se requiere del acompañamiento permanente de un adulto y que en el momento de la intervención no estaba ese adulto responsable tanto para la señora Yocelin como para su hija. Por otro lado establece que según el Oficio DRHC-0289-2017, de fecha 16 de noviembre de 2017, suscrito por la Licda. Jessica Zárate Jara, Psicóloga del Equipo Técnico de la Dirección Regional Huetar Caribe, señala que la niña Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, cuando nació pesó 3601 gramos con una talla de 51 cm, que se llevó a control de niño sano y su peso es de 3800 gramos y su talla 52 cm, según los médicos esto es adecuado y en avance propio de su desarrollo.

4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada Hernández López; y, CONSIDERANDO: I.- OBJETO DEL RECURSO: Explica la accionante que es madre de Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, nacida el 7 de noviembre de

2017. Sostiene que por problemas de salud - sufre de epilepsia- no se le ha entregado a la bebe. Aduce que la menor ha perdido la lactancia materna. Solicita que se le entregue a su hija. II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) Que Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, nació el 1 de noviembre de 2017, es hija de Yocelin Francine Fajardo Valdelomar. La bebe actualmente se encuentra en el Albergue Institucional, Aldea de Roxana (ver documentación); b) Por resolución de las 7:30 horas de 27 de noviembre de 2017, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia, inicia proceso especial de protección en Sede Administrativa y Dictado de Medida de Protección de Abrigo Temporal indica lo siguiente: “Considerando: Segundo: Visto la situación de la niña KENYI NAHOMI FAJARDO VALDELOMAR en la cual se denota diversos indicadores de riesgo según los protocolos de atención institucional como lo son inestabilidad domiciliar de la progenitora, progenitora quien reconoce el ciclo de violencia doméstica en el que vive, además de crisis convulsivas según progenitora con tratamiento médico inadecuado, situación que pone en riesgo a la niña. no cuenta con redes de apoyo familiar cercanas, la progenitora no muestra deseos de trasladarse a vivir a Nosara Guanacaste con su progenitora, única red de apoyo hasta el momento, pero con poca vinculación afectiva con su progenitora, por lo que con la intención de salvaguardar su integridad, se toma la decisión de brindarle la protección necesaria para la niña, por ende lo más recomendable es dictar medida de protección de abrigo temporal ya que se encuentra en riesgo inminente y mayor vulnerabilidad, mientras se valora la posibilidad de algún recurso familiar. Sobre el Fondo: Nuestros legisladores, por medio de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y la promulgación del Código de la Niñez y la Adolescencia han buscado garantizar el debido respeto a los derechos de las personas menores de edad, por ello han designado al Patronato Nacional de la Infancia funciones de control, verificación y garantía del cumplimiento de los derechos otorgados por las leyes a favor de los niños, niñas y adolescentes y que en el momento en que esos derechos las sean negados, restringidos o conculcados, se faculta a las Oficinas Locales de la entidad, para que de oficio o a petición de parte, inicien el Proceso Especial de Protección en Sede Administrativa, para el debido reconocimiento o restitución de dicho derechos. De conformidad con lo anterior se da INICIO AL PROCESO Especial de PROTECCIÓN EN SEDE ADMINISTRATNA, por lo que se le hace saber a la progenitora señora JOSELYN FRANCINIE FAJARDO Valdelomar, que analizando la situación presentada, la persona menor de edad, encuentra situaciones de riesgo inminentes. En razón de que los hechos denunciados o conocidos constituyen una supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales de la persona menor de edad KENYI NAOMI FAJARDO VALDELOMAR como lo es Omisión del padre, madre o persona encargada velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus niños menores de 18 años (Art.

29.1) del Código de la Niñez y Adolescencia, se designa a la profesional en trabajo social de la Oficina Local de Siquirres licenciada Yamileth Villalobos Ramírez, para que realice un Plan de Intervención con su respectivo cronograma dentro del plazo de veintiuno días naturales. POR TANTO: De acuerdo con la anterior fundamentación táctico-jurídica, esta Representación RESUELVE: I. Dar inicio al Proceso Especial de Protección en Sede Administrativa. II Se ordena MEDIDA DE PROTECCION DE ABRIGO TEMPORAL a favor de la persona menor de edad KENYI NAHOMI FAJARDO VALDELOMAR, de veinte días de nacida, nacida el siete de noviembre de dos mil diecisiete, de nacionalidad costarricense con inscripción en el Registro Civil, sección de nacimientos de la provincia de San José, al tomo: 2292, asiento: 780, hija de YOCELIN FRANCINE FAJARDQ VALDELOMAR para que permanezca ubicada en la Alternativa de Protección institucional Aldea de Roxana. II. Se indica que la presente medida de protección tiene una VIGENCIA DE HASTA SEIS MESES en tanto no se modifique en vía administrativa o judicial, teniendo como fecha de vencimiento 24 de mayo de 2018, pues se contabiliza el plazo a partir del ingreso a la alternativa de protección, plazo dentro del cual deberá definirse la situación psico-socio-legal. III- Se otorga régimen de interrelación familiar para la madre en la Alternativa de Protección institucional Aldea de Roxana, para le brinde el derecho al niño a ser amamantado por su madre, esto en horario que por ley le corresponda” (ver documentación); c) El 1 de diciembre de 2017, la accionante impugnó la medida de protección. Además ofreció el recurso familiar de la Sra. Ana Díaz Matarrita, vecina de Purral de Guadalupe. Solicita se le reestablezca en el ejercicio de custodia con su hija (ver documentación); d) Por oficio DRHC-0289-2017, la Dirección Regional Huetar Caribe del Patronato Nacional de la Infancia establece lo siguiente: “Mediante la presente en representación del Equipo Técnico de Aldeas de la Dirección Regional Huetar Caribe, brindo respuesta ante solicitud de informar la condición en la que se encuentra la persona menor de edad Keylln Fajardo Valdelomar, con identificación 702370600 la cual se encuentra en Aldea Institucional Punta Riel- Roxanna- Guáplles, casa 2 a lo que se puede describir : Lactancia: La persona menor de edad Keylin ingresa el día 22 de noviembre del 2017, con visitas por lactancia de su madre, la cual se registran en fecha del: 22 y 29 de noviembre de 2017, 6,7, y 12 de diciembre de 2017, estas desde su ingreso, con el fin de brindar la hora de lactancia a la persona menor de edad. Control de niño sano : Para el nacimiento de la niña se reporta con peso de 3360 gramos y con talla de 51 cm. Actualmente se encuentra en control del niño sano con una cita mensual, su primer día fue en fecha del 04/12/2017, para esta fecha pesa 3610 gramos, con talla 51 cm, el día de hoy es llevada a pesar y tallar al EBAIS Roxanna donde lleva su control de niño sano y su peso es de 3800 gramos y su talla de 52cm, según los médicos adecuados y en avance propio de su desarrollo, próxima cita el día 12 de marzo a las 8 am de control de niño sano, cita para vacuna de los dos meses el 8 de enero del

2017. Salud: Se encuentra con irritación en la parte externa de la vagina, desde hace dos días ante esto se lleva a la farmacia y se le está aplicando una crema llamada BEPANTENE y crema pañalitos, se le hizo cambio de pañales, no se encuentra con medicamentos de consumo, no ha presentado problemas de salud, únicamente lo antes mencionado. Alimentación: ingiere solamente leche SIMILAC 1 por su edad y leche materna cuando la madre puede llegar a cumplir con la hora de lactancia, ingiere un tarro y un cuarto aproximadamente por semana, siendo cada biberón de 4 onzas, por la noche ingiere biberón, mantiene buen apetito. Desarrollo: La persona menor de edad emite sonidos propios a su etapa de desarrollo con su boca, lo que se conoce como balbuceo, sostiene su cabeza, da vuelta en la cama o encierro, sigue objetos con la mirada, reconoce las voces de sus cuidadoras (ver documentación). III.- SOBRE LAS ATRIBUCIONES DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. El Patronato Nacional de la Infancia, por disposición constitucional, es la institución autónoma encargada de la protección especial de los menores de edad. Además, otorga una protección especial al niño por parte del Estado, y establece la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (artículos 51 y 55 de la Constitución Política). Al respecto, este Tribunal ha resuelto en lo conducente: “(…) El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 preceptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor (…)” (ver sentencia Nº 227-93 de las 12:36 hrs. del 15 de enero de 1993). IV.- SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: Ésta Sala en sentencias números 3173-93, de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993 y 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996, dispuso: “VIII.- El interés superior del niño. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos, dentro de los que sobresalen a efectos del presente recurso, la promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres, particularmente junto a su madre -artículo dieciséis del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador-. La jurisprudencia de la Sala es contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de edad. Ejemplo claro de la protección que la Sala otorga al interés superior del niño, se encuentra en la sentencia número 2006-11262, de las quince horas del 24 de agosto de 2006, en la cual la Sala manifestó: “III.- Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. (…) En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de

1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…) V.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. En aplicación del referido principio del interés superior del niño, la Convención Internacional de los Derechos del Niño define en sus artículos 9 y 20, en lo conducente, que: “Artículo 9 .

1.- Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En este sentido, es claro que aún cuando es necesario y debe garantizarse que los niños y niñas se desarrollen en un adecuado entorno familiar, y que debe procurarse que permanezcan con sus padres siempre que ello sea posible, puede existir situaciones calificadas que aconsejen la separación de sus padres, únicamente a manera de excepción, para proteger su integridad física y emocional, siempre que se acredite que el niño o niña es víctima de maltrato o descuido. En estos casos, el Estado tiene la obligación de brindar protección y asistencia, como sería la ubicación temporal en instituciones adecuadas para su protección, o en hogares sustitutos, e incluso a través del instituto de la adopción. De tal manera, es posible que de modo excepcional el niño sea separado del lugar donde reside, si es necesario para su asegurar su protección (En este sentido ver, sentencia 2007-937 de las 10:14 horas del 26 de enero del 2007 y, 2009- 1251 de las 11:33 horas del 30 de enero del 2009). VI.- SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA MATERNIDAD, EL NIÑO Y SU LACTANCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS . El numeral 51 de la Constitución Política le reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección singular por los poderes públicos, cuyo contenido se traduce y demanda acciones prestacionales y positivas concretas que permitan su goce y ejercicio efectivos y, desde luego, en la excepción, en cuanto a la aplicación de la legislación interna, de todos los efectos jurídicos y fácticos contrarios a esa tutela especial. Este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12218-04 de las 14:04 horas del 29 de octubre de 2004, se refirió a la protección especial que prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad. En este sentido, se estimó lo siguiente: “(…) los artículos 51 y 71 de la Carta Fundamental tutelan la función social de la maternidad, que comprende la protección de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y del puerperio. La tutela de la maternidad beneficia, fundamentalmente, al conglomerado social, por lo que, las condiciones en las que sean colocados la mujer trabajadora y el recién nacido, deben garantizar sus derechos fundamentales. La mujer actual ya no solo desempeña las funciones relacionadas a la crianza de los hijos e hijas y al cuido del hogar, sino que hoy constituye una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica. Esta realidad, aunada a las luchas de las mujeres por la exigencia y defensa de sus derechos, ha sido determinante para que las legislaciones laborales, internacionales y nacionales, tomen medidas tendientes a eliminar las normas discriminatorias para las mujeres en este campo y adecuar las relacionadas con la protección a la maternidad. Desde esta perspectiva, a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). En el plano infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna. (…)” Por su parte en la Declaración de Spedale degli Innocenti de la OMS/UNICEF (Florencia de 30 de julio al 1° de agosto de 1990), “Sobre la protección, promoción y apoyo de la lactancia natural”, sobre el derecho de las madres de amamantar exclusivamente a sus hijos y de todos los lactantes de ser alimentados con pecho, desde el nacimiento hasta los seis meses de edad, y de seguir siendo amamantados, recibiendo, concomitantemente, alimentos complementarios apropiados y en cantidades suficientes, hasta los dos años de edad o más. Igualmente, relevante es lo reconocido en la 55ª Asamblea Mundial de la Salud de la Organización Mundial de la Salud denominada “Promoción de una alimentación apropiada de los lactantes y los niños pequeños”, celebrada de 13 a 17 de marzo de 2000, en Ginebra, al indicar lo siguiente: “(…) Las madres y sus bebés forman una unidad biológica y social inseparable; la salud y la nutrición de un grupo no puede separarse de la salud y la nutrición del otro (…) la estrategia mundial para la alimentación del lactante y del niño pequeño se basa en el respeto, la protección, la facilitación y el cumplimiento de los principios aceptados de derechos humanos. La nutrición es un componente fundamental y universalmente reconocido del derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud, tal como se declara en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los niños tienen derecho a recibir una nutrición adecuada y a acceder a alimentos inocuos y nutritivos, y ambos son esenciales para satisfacer el derecho al más alto nivel posible de salud (…). VII.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. CASO CONCRETO: Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal descarta la lesión a los derechos constitucionales de la accionante y la tutelada. De los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que Kenyi Nahomi Fajardo Valdelomar, nació el 1 de noviembre de 2017, es hija de Yocelin Francine Fajardo Valdelomar. La bebe actualmente se encuentra en el Albergue Institucional, Aldea de Roxana. Por resolución de las 7:30 horas de 27 de noviembre de 2017, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia, inicia proceso especial de protección en Sede Administrativa y Dictado de Medida de Protección de Abrigo Temporal indica lo siguiente: POR TANTO : De acuerdo con la anterior fundamentación táctico-jurídica, esta Representación RESUELVE: I. Dar inicio al Proceso Especial de Protección en Sede Administrativa. Il.- Se ordena MEDIDA DE PROTECCION DE ABRIGO TEMPORAL a favor de la persona menor de edad KENYI NAHOMI FAJARDO VALDELOMAR, de veinte días de nacida, nacida el siete de noviembre de dos mil diecisiete, de nacionalidad costarricense con inscripción en el Registro Civil, sección de nacimientos de la provincia de San José, al tomo: 2292, asiento: 780, hija de YOCELIN FRANCINE FAJARDQ VALDELOMAR para que permanezca ubicado en la Alternativa de Protección institucional Aldea de Roxana. II. Se indica que la presente medida de protección tiene una VIGENCIA DE HASTA SEIS MESES en tanto no se modifique en vía administrativa o judicial, teniendo como fecha de vencimiento 24 de mayo de 2018, pues se contabiliza el plazo a partir del ingreso a la alternativa de protección, plazo dentro del cual deberá definirse la situación psico-socio-legal. III.- Se otorga régimen de interrelación familiar para la madre en la Alternativa de Protección institucional Aldea de Roxana, para le brinde el derecho al niño a ser amamantado por su madre, esto en horario que por ley le corresponda”. El 1 de diciembre de 2017, la accionante impugnó la medida de protección. Además ofreció el recurso familiar de la Sra. Ana Díaz Matarrita, vecina de Purral de Guadalupe. Solicita se le reestablezca en el ejercicio de custodia con su hija. De lo expuesto, la Sala determina que el Patronato Nacional de la Infancia ha actuado apegada a las potestades constitucionalmente otorgadas y en resguardo del interés superior de la niña. El Tribunal valora que estamos en presencia de un caso excepcional, y en donde es necesario ponderar la capacidad de la madre de atender a su hija sin colocarla en una situación de riesgo. Nótese que los funcionarios del PANI explican que tuvieron conocimiento del caso por medio del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, y destacan como indicadores de riesgo, la inestabilidad domiciliar de la progenitora, la accionante reconoce que vive ciclo de violencia doméstica, sufre de crisis convulsivas, no cuenta con tratamiento médico adecuado, no cuenta con redes de apoyo familiar cercanas. De manera que, la medida cautelar no resulta arbitraria, ya que se dicta para proteger a la menor, y mientras se realiza la investigación requerida, por ello contrario a lo que afirman los accionantes, la actuación de las autoridades recurridas no resultan ilegítimas sino acorde a la necesidad de protección y resguardo de la bebe recién nacida, y en el entendido de que las medidas de protección dictadas son de carácter provisional, y que podrán ser modificadas una vez cumplidas las condiciones necesarias que permitan el acercamiento de la accionante con la menor. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo. VIII.- REFERENTE A LA LACTANCIA MATERNA. La Sala tiene por demostrado que la Medida de Protección de Abrigo Temporal dispuso: “III- Se otorga régimen de interrelación familiar para la madre en la Alternativa de Protección institucional Aldea de Roxana, para le brinde el derecho al niño a ser amamantado por su madre, esto en horario que por ley le corresponda”. Por su parte la Dirección Regional Huetar Caribe del Patronato Nacional de la Infancia explica que la persona menor de edad Keylin ingresó al Albergue el día 22 de noviembre del 2017, con visitas por lactancia de su madre, la cual se registran en fecha del: 22 y 29 de noviembre de 2017, 6,7, y 12 de diciembre de 2017, estas desde su ingreso, con el fin de brindar la hora de lactancia a la persona menor de edad. Al respecto, este Tribunal considera que no existe una restricción ilegítima por parte del Patronato Nacional de la Infancia en cuanto al derecho a la lactancia materna, ya que, se le permite a la progenitora el asistir a la Aldea para amamantar a su bebe para facilitar el desarrollo del vínculo con su familia consanguínea y con ello tener una mejor nutrición. Por ello la medida de protección dictada en sede administrativa por parte de la Institución recurrida, no resulta desproporcionada, ni irrazonable. La Sala reitera que la bebe tiene derecho a su lactancia materna diaria, para que reciba una alimentación adecuada y así gozar del derecho al más alto estándar de salud. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo. POR TANTO: Se declara sin lugar el recurso. Fernando Cruz C. Presidente a.i Fernando Castillo V. Paul Rueda L. Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A. Jose Paulino Hernández G. Ronald Salazar Murillo Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *GWRPANOPTYW61* GWRPANOPTYW61 EXPEDIENTE N° 17-019009-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6