Sentencia nº 05789 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de Abril de 2018

*180033720007CO* Exp: 18-003372-0007-CO Res. Nº 2018005789 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del trece de abril de dos mil dieciocho . RECURSO DE AMPARO QUE SE TRAMITA EN EXPEDIENTE NÚMERO 18-003372-0007-CO, INTERPUESTO POR [Nombre 001], CÉDULA DE IDENTIDAD [Valor 001] , A FAVOR DE, [Nombre 002] , MENOR DE EDAD, CONTRA EL COORDINADOR DE LA OFICINA REGIONAL DEL PANI DE DESAMPARADOS, DIRECTOR DE LA OFICINA REGIONAL DEL PANI DE DESAMPARADOS, DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO LEGAL DE LA OFICINA DEL PANI DE DESAMPARADOS, DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO LEGAL DE LA OFICINA REGIONAL DEL PANI DE ALAJUELITA, DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO LEGAL DE OFICINA LOCAL DEL PANI DE ALAJUELITA, MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, TRABAJADORES SOCIALES DE LA OFICINA REGIONAL DEL PANI DE ALAJUELITA, TRABAJADORES SOCIALES DE LA OFICNIAL LOCAL DEL PANI DE DESAMPARADOS. RESULTANDO:

1.- Por escrito recibido en esta Sala el 27 de febrero de 2018, la accionante presenta recurso de amparo a favor de [Nombre 002], contra el Patronato Nacional de la Infancia. Explica que es madre de la menor amparada, quien tiene 23 días de nacida. Refiere que la Oficina Local de Desamparados del Patronato Nacional de la Infancia, mediante resolución de las 08:00 hrs. de 22 de febrero de 2018, dictó medida de abrigo temporal a favor de su hija, en la Organización Casa Viva, por un período de 6 meses, que vencen el 22 de agosto de

2018. Reclama que esa resolución carece de una adecuada fundamentación jurídica y no se ajusta a la verdad de los hechos. Menciona que tiene 6 meses de no consumir ningún tipo de drogas y está en control en el IAFA. Además, tiene domicilio estable y redes de apoyo familiar, lo que podría verificarse mediante una visita domiciliar. Sin embargo, acusa que al día de interposición de este recurso, la autoridad recurrida no le ha realizado dicha visita. Asegura que es una excelente madre y que a su lado, la menor no está en riesgo, por cuanto, no existen situaciones de maltrato físico, psicológico ni emocional en contra de la menor. Aclara que, si bien, el progenitor de la bebé es adicto a la drogas, no vive con ella y, tampoco, ha tenido contacto con la niña. Por otra parte, alega que, la autoridad recurrida no le permite amamantar a la menor, solamente, le permite verla una vez por semana, los lunes de 11:00 a.m a 12:30 p.m. Por lo expuesto, estima lesionados sus derechos fundamentales y los de la menor tutelada.

2.- Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2018, Fiorella Hidalgo Kopper, Coordinadora de la Oficina Local de Desamparados, del Patronato Nacional de la Infancia, informa que el expediente de la menor [Nombre 002], se tramita en la Oficina Local de Alajuelita. Razón por la cual, la Medida de Abrigo Temporal dictada a las 8:22 horas de 22 de febrero de 2018, la realizó María Elena Roig Vargas, Representante Legal de la Oficina Local de Desamparados, pero actuando en Representación de la Oficina Local de Alajuelita.

3.- Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2018, Yoleny Villalta Calderón, Coordinadora de la Oficina Local de Alajuelita, del Patronato Nacional de la Infancia, informa que el expediente se encuentra abierto y activo en la Oficina que representa. Indica que el día 07 de febrero de 2018, se recibe una referencia del Hospital San Juan de Dios, en el cual se señala que la recién nacida es prematura internada en el servicio de Neonatología. Explica que la profesional a cargo hizo un análisis de los factores de riesgo y protectores encontrados y en función de su cargo pensando en el interés superior de la persona menor de edad, recomendó la medida de Protección y Abrigo temporal. Indica que en la boleta de valoración con fecha 07 de febrero de 2018, elaborada y suscrita por Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita y con visto bueno de la Coordinadora de dicho departamento, se extrae que la recurrente mantuvo consumo de sustancias tóxicas durante el embarazo y no sigue las indicaciones prescritas a nivel de cuidados higiénico-sanitarios y controles prenatales, razón por la cual, se llega a la conclusión de recomendar la medida de Protección y Abrigo Temporal, para la protección de la menor Mackenzi Aracelly ([Nombre 001]), al identificarse, cronicidad, e intensidad de los factores de riesgo al lado de la progenitora, quien ha sido diagnosticada con trastorno de la personalidad limítrofe. Resalta que posteriormente a dictar las medidas de protección a favor de la persona menor de edad, a las 08:00 horas del 22 de febrero de 2018, se notificó de dicha resolución a la progenitora de la menor, esto a las 08:00 horas del 22 de febrero de 2018, donde se emplazó a la parte para que interpusiera los recursos de ley si lo considera oportuno y se le explicaron los motivos legales y la debida fundamentación por parte de la Representante Legal de dicho Departamento, así como las medidas administrativas necesarias a la luz de la normativa vigente y bienestar de la persona menor de edad. Respecto a la manifestación de la recurrente, en cuanto, al no consumo de drogas y estar en control del IAFA, informa que, en boleta de seguimiento de actividades de fecha 25 de setiembre de 2017, la madre de la progenitora indicó que su hija a pesar del estado de embarazo mantiene el consumo de drogas y se niega a internarse en un centro de rehabilitación, por lo cual, se refirió al Hospital Nacional Psiquiátrico en donde toma la decisión de continuar con el tratamiento de forma ambulatoria. Además la madre de la progenitora manifestó que su hija no ha asistido a citas de control prenatal, tenía pendientes ultrasonidos, exámenes de sangre entre otros. Alega que en seguimiento al consumo de drogas de la progenitora, solicitaron informe al IAFA y mediante oficio No. OLAL-171-2018 manifestaron que la recurrente acudió a la cita del 15 de diciembre de 2017, y que se asignaron otras citas para continuar con el tratamiento, de las cuales no presentó comprobante de asistencia. Menciona que la recurrente presentó una prueba de toxicología, en la cual se indica que la madre progenitora se encuentra libre de consumo de drogas, no existen comprobantes de asistencia a las citas del IAFA, las cuales se establecieron en más de dos ocasiones posteriores a su egreso, sin presentarse a dichas citas, o justificar las ausencias. Agrega que del informe del 19 de febrero de 2018, realizado por la Psicóloga Laura Hernández Rodríguez, la misma haciendo referencia a la recurrente citó "…no cuenta con proyecto de vida, tergiversa su discurso a conveniencia, lo que genera dudas acerca de lo que manifiesta…" (…) se ha caracterizado por su comportamiento disruptivos desde su adolescencia, impulsiva, agresividad, nula adherencia a los tratamientos, conductas de riesgo como las autolesiones, fugas del hogar durante varios días, conflictos con la ley, irrespeto a las figuras de autoridad, violencia intrafamiliar(…)" de lo anterior se desprende que la recurrente no cuenta con una red de apoyo familiar adecuado. Arguye que según el oficio OLAL-179-2018, de fecha 26 de febrero de 2018, se le informó a la Organización Casa Viva, sobre la autorización a la recurrente para que se coordinen visitas, posteriormente, del informe de visitas de la Organización citada, del día 09 de marzo de 2018, se informó que la recurrente amamanta a la menor de edad y cito "...la joven colocó a su hija en su pecho para tratar de alimentarla y al niña se aferró de buena manera…". Sostiene que el 09 de marzo se recibió un informe por parte de la Organización Casa Viva, donde indicaron que el día 05 de marzo de 2018, la recurrente acudió a dos horas de visita supervisada y que no es cierto que no se le permita amamantar a la menor. Finaliza diciendo que no es cierto que a la recurrente no se le explicaron los motivos de separación de su hija, lo cual fue debidamente fundamentado, y notificado a la recurrente, donde además se indicaba claramente los recursos ordinarios de ley.

4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada Hernández López; y, CONSIDERANDO: I.- OBJETO DEL RECURSO: Explica la accionante que es madre de la menor, [Nombre 002] . Sostiene que la resolución de las 08:00 horas de 22 de febrero de 2018, mediante la cual, se dictó la medida de Protección y Abrigo Temporal a favor de su hija, carece de una debida fundamentación jurídica y que no se ajusta a la verdad de los hechos. Reclama que a pesar de tener 6 meses de no consumir drogas y de contar con redes de apoyo familiar, no ha recibido una visita domiciliar por parte de la autoridad recurrida, para que pueda ser constatada esa condición y además que no le permiten ver ni amamantar a su hija. II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) Que [Nombre 002] , nació el 4 de febrero de

2018. Es hija de la recurrente [Nombre 001] . La amparada actualmente se encuentra en la ONG Casa Viva. (ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente); b)Mediante el oficio No. OLAL-171-2018, el IAFA informó que la recurrente acudió a la cita del 15 de diciembre de 2017, y que se asignaron otras citas para continuar con el tratamiento, de las cuales no presentó comprobante de asistencia, no se presentó a dichas citas ni presentó justificación de las ausencias. (ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente.) c)El 07 de febrero de 2018, el Hospital San Juan de Dios, refiere al Patronato Nacional de la Infancia, que la menor hija de la recurrente, es prematura internada en el servicio de Neonatología. (ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente) d) El 07 de febrero de 2018, del informe elaborado y suscrito por Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita y con visto bueno de la Coordinadora de dicho departamento, se extrae que la recurrente mantuvo consumo de sustancias tóxicas durante el embarazo y no sigue las indicaciones prescritas a nivel de cuidados higiénico-sanitarios y controles prenatales, razón por la cual, se llega a la conclusión de recomendar la medida de Protección y Abrigo Temporal, para la protección de la menor Mackenzi Aracelly ([Nombre 001]), al identificarse, cronicidad, e intensidad de los factores de riesgo al lado de la progenitora, quien ha sido diagnosticada con trastorno de la personalidad limítrofe. (ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente.) e) Por resolución de las 08:00 horas de 22 de febrero de 2018, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia de Desamparados, en sustitución de la Oficina Local de Alajuelita establece el proceso especial de protección y abrigo temporal a favor de la hija de la recurrente, resolución que es notificada el mismo 22 de febrero de 2018, emplazando a la recurrente para que interpusiera los recursos de ley si lo consideraba oportuno y se le explicaron los motivos legales y la debida fundamentación por parte de la Representante Legal de dicho Departamento, así como las medidas administrativas necesarias a la luz de la normativa vigente y bienestar de la persona menor de edad. La medida de abrigo temporal traslada a la persona menor de edad a la Organización Casa Viva por un período máximo de seis meses. Se suspende la lactancia materna de la neonata hasta que se obtenga el resultado de la prueba de dopaje ordenada a la madre. Si la prueba resulta negativa se deberá coordinar con la Organización Casa Viva (ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente.) f)La recurrente no cuenta con una red de apoyo familiar adecuando, por cuanto, del informe de la Psicóloga Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita, indicó que la recurrente "…no cuenta con proyecto de vida, tergiversa su discurso a conveniencia, lo que genera dudas acerca de lo que manifiesta…" (…) se ha caracterizado por su comportamiento disruptivos desde su adolescencia, impulsiva, agresividad, nula adherencia a los tratamientos, conductas de riesgo como las autolesiones, fugas del hogar durante varios días, conflictos con la ley, irrespeto a las figuras de autoridad, violencia intrafamiliar(…)"(ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente.) g) Mediante el oficio OLAL-179-2018, de fecha 26 de febrero de 2018, se le informó a la Organización Casa Viva, que se autorizaba a la recurrente para que se coordinen las visitas a su hija. La amparada aportó dopaje con resultados negativos. Se amplía el período de visitas con un horario de lunes y miércoles de 8:30 a 10:30 am. Las visitas se mantendrán de esta forma, en el tanto el dopaje por parte de la madre resulte negativo (Ver informe rendido bajo fe de juramento y documentación aportada al expediente.) h) La recurrente si tiene permitido ver y amamantar a su hija, mediante informe rendido el 09 de marzo de 2018, la organización Casa Viva indicó al PANI que "...la joven colocó a su hija en su pecho para tratar de alimentarla y al niña se aferró de buena manera…" además que el día 05 de marzo de 2018, la recurrente acudió a dos horas de visita supervisada. III.- SOBRE LAS ATRIBUCIONES DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. El Patronato Nacional de la Infancia, por disposición constitucional, es la institución autónoma encargada de la protección especial de los menores de edad. Además, otorga una protección especial al niño por parte del Estado, y establece la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (artículos 51 y 55 de la Constitución Política). Al respecto, este Tribunal ha resuelto en lo conducente: "(…) El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 preceptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor (…)" (ver sentencia Nº 227-93 de las 12:36 hrs. del 15 de enero de 1993). IV.- SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: Ésta Sala en sentencias números 3173-93, de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993 y 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996, dispuso: "VIII.- El interés superior del niño. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos, dentro de los que sobresalen a efectos del presente recurso, la promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres, particularmente junto a su madre -artículo dieciséis del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador-. La jurisprudencia de la Sala es contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de edad. Ejemplo claro de la protección que la Sala otorga al interés superior del niño, se encuentra en la sentencia número 2006-11262, de las quince horas del 24 de agosto de 2006, en la cual la Sala manifestó: "III.- Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. (…) En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º), el derecho a un "nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social" reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar "medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho" (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a "disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad" además de "recibir cuidados especiales" (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales..." y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que "Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida "con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral". El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de "velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años" y de "cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado" (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social" (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de

1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella "atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…" y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: "Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…) V.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. En aplicación del referido principio del interés superior del niño, la Convención Internacional de los Derechos del Niño define en sus artículos 9 y 20, en lo conducente, que: "Artículo

9. 1.- Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…) Artículo 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico". Por su parte, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia dispone que: "ARTÍCULO

4.- Atribuciones. Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia serán: (…) m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior."En este sentido, es claro que aún cuando es necesario y debe garantizarse que los niños y niñas se desarrollen en un adecuado entorno familiar, y que debe procurarse que permanezcan con sus padres siempre que ello sea posible, puede existir situaciones calificadas que aconsejen la separación de sus padres, únicamente a manera de excepción, para proteger su integridad física y emocional, siempre que se acredite que el niño o niña es víctima de maltrato o descuido. En estos casos, el Estado tiene la obligación de brindar protección y asistencia, como sería la ubicación temporal en instituciones adecuadas para su protección, o en hogares sustitutos, e incluso a través del instituto de la adopción. De tal manera, es posible que de modo excepcional el niño sea separado del lugar donde reside, si es necesario para su asegurar su protección (En este sentido ver, sentencia 2007-937 de las 10:14 horas del 26 de enero del 2007 y, 2009- 1251 de las 11:33 horas del 30 de enero del 2009). VI.- SOBRE LA SEPARACIÓN TEMPORAL DE MENORES DE EDAD DE SU NÚCLEO FAMILIAR. CASO CONCRETO: Después de analizar los elementos probatorios aportados este Tribunal descarta la lesión a los derechos constitucionales de la accionante. De los informes rendidos por los representantes de la autoridades recurridas -que se tienen dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que la menor amparada, [Nombre 002], es hija de la recurrente, [Nombre 001]. La menor amparada actualmente se encuentra en la ONG Casa Viva. Además que mediante el oficio No. OLAL-171-2018, el IAFA informó que la recurrente acudió a la cita del 15 de diciembre de 2017, y que se asignaron otras citas para continuar con el tratamiento, de las cuales no presentó comprobante de asistencia, no se presentó a dichas citas ni presentó justificación de las ausencias. Posteriormente el 07 de febrero de 2018, el Hospital San Juan de Dios, refiere al Patronato Nacional de la Infancia, que la menor hija de la recurrente, es prematura internada en el servicio de Neonatología. Por su parte, del informe del 07 de febrero de 2018, elaborado y suscrito por Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita y con visto bueno de la Coordinadora de dicho departamento, se extrae que la recurrente mantuvo consumo de sustancias tóxicas durante el embarazo y no sigue las indicaciones prescritas a nivel de cuidados higiénico-sanitarios y controles prenatales, razón por la cual, se llega a la conclusión de recomendar la medida de Protección y Abrigo Temporal, para la protección de la menor Mackenzi Aracelly ([Nombre 001]), al identificarse, cronicidad, e intensidad de los factores de riesgo al lado de la progenitora, quien ha sido diagnosticada con trastorno de la personalidad limítrofe. Seguidamente por resolución de las 08:00 horas de 22 de febrero de 2018, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia de Desamparados, establece el proceso especial de protección y abrigo temporal a favor de la hija de la recurrente, resolución que es notificada el mismo 22 de febrero de 2018, emplazando a la recurrente para que interpusiera los recursos de ley si lo consideraba oportuno y se le explicaron los motivos legales y la debida fundamentación por parte de la Representante Legal de dicho Departamento, así como las medidas administrativas necesarias a la luz de la normativa vigente y bienestar de la persona menor de edad. Aunado a lo anterior, la recurrente no cuenta con una red de apoyo familiar adecuando, por cuanto, del informe de la Psicóloga Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita, indicó que la recurrente "…no cuenta con proyecto de vida, tergiversa su discurso a conveniencia, lo que genera dudas acerca de lo que manifiesta…" (…) se ha caracterizado por su comportamiento disruptivos desde su adolescencia, impulsiva, agresividad, nula adherencia a los tratamientos, conductas de riesgo como las autolesiones, fugas del hogar durante varios días, conflictos con la ley, irrespeto a las figuras de autoridad, violencia intrafamiliar(…)". Asociado a lo referido, mediante el oficio OLAL-179-2018, de fecha 26 de febrero de 2018, se le informó a la Organización Casa Viva, que se autorizaba a la recurrente para que se coordinen las visitas a su hija, de lo cual se desprende que la recurrente si tiene permitido ver y amamantar a su hija, incluso mediante informe rendido el 09 de marzo de 2018, la organización Casa Viva indicó al PANI que "...la joven colocó a su hija en su pecho para tratar de alimentarla y al niña se aferró de buena manera…" además que el día 05 de marzo de 2018, la recurrente acudió a dos horas de visita supervisada y que no es cierto que no se le permite amamantar a la menor. De lo expuesto, la Sala determina que el Patronato Nacional de la Infancia ha actuado apegada a las potestades constitucionalmente otorgadas y en resguardo del interés superior de la niña. El Tribunal valora que estamos en presencia de un caso, en el cual, es necesario ponderar la seguridad de la menor amparada, sin colocarla en una situación de riesgo. Nótese que los funcionarios del PANI explican que tuvieron conocimiento del caso por medio de del Hospital San Juan de Dios y destacan como indicadores de alerta "…que la menor hija de la recurrente, es prematura internada en el servicio de Neonatología…" . La resolución que cuestiona la recurrente, alegando una indebida fundamentación, se encuentra por el contrario, bien fundamentada, en efecto, dicha resolución fue debidamente notificada a la recurrente, emplazándola para que interpusiera los recursos de ley si lo consideraba oportuno y se le explicaron los motivos legales y la debida fundamentación por parte de la Representante Legal de la Oficina Local Patronato Nacional de la Infancia de Desamparados, así como las medidas administrativas necesarias a la luz de la normativa vigente y bienestar de la persona menor de edad. En cuanto a la falta de estudio por parte de la autoridad recurrida para verificar que la recurrente cuenta con una "adecuada red de apoyo" la Psicóloga Laura Hernández Rodríguez, Psicóloga de la Oficina Local de Alajuelita, indicó que la recurrente "…no cuenta con proyecto de vida, tergiversa su discurso a conveniencia, lo que genera dudas acerca de lo que manifiesta…" (…) se ha caracterizado por su comportamiento disruptivos desde su adolescencia, impulsiva, agresividad, nula adherencia a los tratamientos, conductas de riesgo como las autolesiones, fugas del hogar durante varios días, conflictos con la ley, irrespeto a las figuras de autoridad, violencia intrafamiliar(…)" razón por la cual no considera que tenga una red de apoyo adecuada. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo. VII.- SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA MATERNIDAD, EL NIÑO Y SU LACTANCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS . El numeral 51 de la Constitución Política le reconoce a la madre y al niño el derecho a gozar de una protección singular por los poderes públicos, cuyo contenido se traduce y demanda acciones prestacionales y positivas concretas que permitan su goce y ejercicio efectivos y, desde luego, en la excepción, en cuanto a la aplicación de la legislación interna, de todos los efectos jurídicos y fácticos contrarios a esa tutela especial. Este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12218-04 de las 14:04 horas del 29 de octubre de 2004, se refirió a la protección especial que prodiga el Derecho de la Constitución a la maternidad. En este sentido, se estimó lo siguiente: “(…) los artículos 51 y 71 de la Carta Fundamental tutelan la función social de la maternidad, que comprende la protección de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y del puerperio. La tutela de la maternidad beneficia, fundamentalmente, al conglomerado social, por lo que, las condiciones en las que sean colocados la mujer trabajadora y el recién nacido, deben garantizar sus derechos fundamentales. La mujer actual ya no solo desempeña las funciones relacionadas a la crianza de los hijos e hijas y al cuido del hogar, sino que hoy constituye una fuerza activa y ascendente en todos los campos de la actividad económica. Esta realidad, aunada a las luchas de las mujeres por la exigencia y defensa de sus derechos, ha sido determinante para que las legislaciones laborales, internacionales y nacionales, tomen medidas tendientes a eliminar las normas discriminatorias para las mujeres en este campo y adecuar las relacionadas con la protección a la maternidad. Desde esta perspectiva, a toda mujer debe garantizársele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo niño y de toda niña a una alimentación adecuada y a gozar del derecho al más alto estándar de salud. Sobre el particular, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los niños a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27), así como la obligación a los Estados de “Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna (...) y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos” (artículo 25). Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 25, párrafo 2º que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…”, y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna ... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual”, y además el deber de los Estados de “Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar” (artículo 15). En el plano infraconstitucional, los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) establecen una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia que fuese despedida de sus labores sin mediar causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo. De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430, establece el deber del Estado de fomentar la nutrición segura y suficiente de los niños hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisión Nacional de la Lactancia que tiene entre sus funciones: “...b) Promover el amamantamiento exclusivo con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la lactancia natural hasta después de dos años de edad (...) e) Proteger a la madre embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar” (artículos 3 y 5 de la Ley No. 7430, así como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando todas aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la lactancia materna. (…)” Por su parte en la Declaración de Spedale degli Innocenti de la OMS/UNICEF (Florencia de 30 de julio al 1° de agosto de 1990), “Sobre la protección, promoción y apoyo de la lactancia natural”, sobre el derecho de las madres de amamantar exclusivamente a sus hijos y de todos los lactantes de ser alimentados con pecho, desde el nacimiento hasta los seis meses de edad, y de seguir siendo amamantados, recibiendo, concomitantemente, alimentos complementarios apropiados y en cantidades suficientes, hasta los dos años de edad o más. Igualmente, relevante es lo reconocido en la 55ª Asamblea Mundial de la Salud de la Organización Mundial de la Salud denominada “Promoción de una alimentación apropiada de los lactantes y los niños pequeños”, celebrada de 13 a 17 de marzo de 2000, en Ginebra, al indicar lo siguiente: “(…) Las madres y sus bebés forman una unidad biológica y social inseparable; la salud y la nutrición de un grupo no puede separarse de la salud y la nutrición del otro (…) la estrategia mundial para la alimentación del lactante y del niño pequeño se basa en el respeto, la protección, la facilitación y el cumplimiento de los principios aceptados de derechos humanos. La nutrición es un componente fundamental y universalmente reconocido del derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud, tal como se declara en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los niños tienen derecho a recibir una nutrición adecuada y a acceder a alimentos inocuos y nutritivos, y ambos son esenciales para satisfacer el derecho al más alto nivel posible de salud (…). VIII.- En el caso concreto, la Sala tiene por acreditado que por resolución de las 08:00 horas de 22 de febrero de 2018, la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia de Desamparados, en sustitución de la Oficina Local de Alajuelita establece el proceso especial de protección y abrigo temporal a favor de la tutelada, a la cual se traslada a la Organización Casa Viva por un período máximo de seis meses, a vencer el 22 de agosto de

2018. Se suspende la lactancia materna de la neonata hasta que se obtenga el resultado de la prueba de dopaje ordenada a la madre, en caso de que la prueba resulte negativa se deberá coordinar con la Organización Casa Viva. Mediante el oficio OLAL-179-2018, de fecha 26 de febrero de 2018, se le informó a la Organización Casa Viva, que se autorizaba a la recurrente para que se coordinen las visitas a su hija. La amparada aportó dopaje con resultados negativos. Se amplía el período de visitas con un horario de lunes y miércoles de 8:30 a 10:30 am. Las visitas se mantendrán de esta forma, en el tanto el dopaje por parte de la madre resulte negativo. Al respecto, este Tribunal considera que reducir el tiempo de lactancia a 2 visitas semanales, sea los días lunes y miércoles de 8:30 a.m. a 10:30 a.m. por el Patronato Nacional de la Infancia y Casa Viva son claramente insuficientes para resguardar el interés superior de la bebe de dos meses de edad, e imposibilita el desarrollo del vínculo con su familia consanguínea y su derecho a recibir lactancia materna, y por ende de una mejor nutrición. De manera que las medidas dictadas en sede administrativa por parte de la Institución recurrida, no son proporcionales, ni razonables, sobre todo cuando se trata del vínculo con su madre, y tratándose de una bebé, la cual tiene derecho a su lactancia materna diaria, para que reciba una alimentación adecuada y con ello gozar del derecho al más alto estándar de salud siempre y cuando no se acredite que con su cercanía, corre algún peligro su integridad física o su salud. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso en este extremo. POR TANTO: Se declara con lugar el recurso únicamente por violación al derecho a la lactancia materna en perjuicio de la menor amparada. Se ordena a Yoleny Villalta Calderón, Coordinadora de la Oficina Local de Alajuelita, del Patronato Nacional de la Infancia, o a quien en su lugar ocupe dicho cargo, que adopte las medidas que sean necesarias para que se establezca inmediatamente un régimen de visitas diario entre la recurrente y su hija, para poder garantizarle la lactancia materna, bajo supervisión, en caso de que se considerara necesario, y siempre y cuando no se acredite que con su cercanía, corre algún peligro su integridad física o su salud de la menor. Se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Patronato Nacional de la Infancia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se le advierte a Yoleny Villalta Calderón, Coordinadora de la Oficina Local de Alajuelita, del Patronato Nacional de la Infancia, o a quien en su lugar ocupe dicho cargo, que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a Yoleny Villalta Calderón, Coordinadora de la Oficina Local de Alajuelita, del Patronato Nacional de la Infancia, o a quien en su lugar ocupe dicho cargo en forma personal. Fernando Cruz C. Presidente a.i Fernando Castillo V. Paul Rueda L. Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A. Alejandro Delgado F. Jose Paulino Hernández G. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *BKXWDYU9Q8Q61* BKXWDYU9Q8Q61 EXPEDIENTE N° 18-003372-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6