Sentencia nº 00029 de Tribunal Contencioso Administrativo, de 25 de Enero de 2018

PonenteRodrigo Huertas Durán
Fecha de Resolución25 de Enero de 2018
EmisorTribunal Contencioso Administrativo
Número de Referencia17-009362-1027-CA
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoMedida cautelar ante causam

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico tproca-sgdoc@poder-judicial.go.cr Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ N°29-2018-T al ser las quince horas cuarenta minutos del día veinticinco de Enero del año dos mil dieciocho.- RESULTANDO. La parte aquí actora, por medio de esta gestión cautelar solicita lo que de seguido se transcribe de forma literal: "Se ordene a la Municipalidad de A. la paralización inmediata de las obras constructivas que se encuentran realizando -sin permisos de construcción- y deje sin efecto la licencia Municipal de operación del Hotel Costa Verde.". (ver escrito de fecha de presentación del 20/09/2017).- Por medio del escrito presentado en fecha treinta y uno de Octubre del año dos mil diecisiete, el representante del Hotel Costa Verde se refiere a la presente gestión cautelar, solicitando su rechazo, con condenatoria en daños y perjuicios, así como a ambas costas de esta gestión la cual la considera como temeraria (ver escrito presentado en fecha 31/10/2017) CONSIDERANDO La parte actora dentro de su material probatorio ofrece el testimonio de la Ingeniera T.S.Á.C., cuyo objetivo principal es el referirse al alcance y contenido del Informe Pericial que se aporta. Con relación a esta prueba el suscrito la rechaza ya que resulta evidente que se procederá a analizar una prueba documental hecha llegar al proceso, la cual por sí sola demuestra el interés de la parte actora en demostrar el derecho sobre la propiedad donde se están realizando unas supuestas obras, que por medio de esta gestión cautelar prende sean suspendidas en sus efectos; lo cual son aspectos de fondo y de titularidad del bien, que involucra a la aquí actora con la representación del Hotel Costa Verde S.A, por lo que en los términos en que ha sido gestionada esta cautelar resulta inconducente y por tal motivo se rechaza (ver pretensión cautelar). Por las mismas razones se rechaza en este estadio procesal el nombramiento de un perito Judicial; así como el reconocimiento judicial solicitado, sin perjuicio de que en el proceso de conocimiento respectivo la parte actora considere de su interés el ofrecimiento, en caso de que decida su interposición.- Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, P.. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Á., 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (J.L., E.. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. S.J., Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto. REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR LA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), P. en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego , los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida...

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