Sentencia nº 00807 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Mayo de 2018

*140003700643LA* Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA . San José, a las diez horas treinta y cinco minutos del dieciocho de mayo de dos mil dieciocho. RESULTANDO:

5.- El apoderado especial judicial de la parte demandada formuló recurso para ante esta Sala en memorial de data doce de junio de dos mil diecisiete, el cual se fundamenta en las razones que se dirán en la parte considerativa. Redacta el Magistrado Blanco González; y, CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES: La parte actora presentó la presente acción para que en sentencia se condene a la demandada a cancelarle la totalidad de 4704 horas extra, intereses desde la fecha en que se generaron y hasta su efectivo pago, así como ambas costas del proceso. Apuntó que inició labores para la demandada desde el 15 de mayo de 2009 en las instalaciones ubicadas en Puntarenas, con un horario de dos días en disponibilidad completa, las 24 horas, y dos días de descanso. Argumentó que la empresa no cancela las horas extra, pagando únicamente el salario mínimo. Menciona que los excesos que aparecen en los informes de pago corresponden a horas extra laboradas en los días libres o después de haber terminado la jornada laboral, no así las que se laboran en horario normal (folios 01-03). La parte demandada contestó en términos negativos y opuso las excepciones de prescripción, falta de derecho y falta de interés (folios 52-66). El juez de primera instancia declaró con lugar la demanda, condenando a la accionada al pago de la suma de once millones doscientos quince mil quinientos treinta y un colones con sesenta céntimos, por concepto de 4704 horas extra laboradas en el periodo comprendido entre el 21 de setiembre de 2009 al 13 de noviembre de 2013; intereses y ambas costas del proceso, fijando los honorarios de abogado en un 20% del total de la condenatoria (folios 152-155). La parte demandada formuló recurso de apelación (folios 186-211). El Tribunal revocó en parte lo dispuesto por el a quo en cuanto al monto a cancelar al actor por concepto de 4704 horas extra, debiendo la accionada pagar un total de seis millones setecientos veintiséis mil ochocientos sesenta y ocho colones con setenta y tres céntimos (folios 218-231). III.- SOBRE LA JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO: En el capítulo referido a los derechos y garantías sociales de los trabajadores, el constituyente reguló lo relacionado con las jornadas de trabajo. Así, en el artículo 58 se estableció que la jornada ordinaria de trabajo diurno no podría exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Los límites de la nocturna se fijaron en seis horas diarias y treinta y seis semanales. Se estipuló también que el trabajo realizado fuera de esos límites, debe ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios establecidos, salvo casos de excepción muy calificados. Las regulaciones constitucionales armonizan con lo dispuesto en el Título Tercero delCódigo de Trabajo, Capítulo Segundo, donde se regulan los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna; además, se contempló una jornada mixta, la cual no podrá exceder de siete horas. Asimismo, se indicó que, salvo casos graves de excepción, la jornada ordinaria, sumada a la extraordinaria, no podría exceder de las doce horas diarias. En el artículo 141 se establece la expresa prohibición de laborar tiempo extraordinario en los trabajos que, por su naturaleza, sean peligrosos o insalubres. Por otra parte, varias normas contemplan excepciones a aquellos límites. El segundo párrafo del artículo 136 dispone la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas, y mixta hasta de ocho, siempre que el trabajo semanal no exceda de aquellas cuarenta y ocho horas máximas, cuando se trate de trabajos que no sean insalubres o peligrosos. El numeral 143, de manera más concreta e imperativa, señala:“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media”.A la luz de lo anteriormente expuesto, corresponde entonces analizar el caso concreto, a efecto de determinar si los accionantes laboraron efectivamente una jornada extraordinaria durante la relación laboral, de conformidad con la naturaleza especial de sus relaciones de trabajo. IV.- EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DEL MAR: Esta Sala en la sentencia número 574 (citada también por el Tribunal), de las 9:10 horas del 6 de julio de 2005, entre otras, realizó un recuento de los principales instrumentos internacionales que regulan el trabajo de los trabajadores marítimos, conocidos usualmente comogente de mar. En ese fallo se expuso:"La Organización Internacional de Trabajo, en atención a las condiciones laborales de la gente de mar y por la necesidad de ofrecerles una protección que tome en cuenta las circunstancias en que se desarrolla este trabajo, ha desplegado una importante actividad normativa, con el fin de regular las condiciones del trabajo marítimo. Los convenios y las recomendaciones sobre la materia pueden clasificarse en diferentes grupos. En el primero pueden incluirse los que contienen disposiciones generales respecto del trabajo marítimo y pueden incluirse los Convenios 108 (sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación); 145 (sobre la continuidad del empleo -gente de mar-); 147 (sobre la marina mercante -normas mínimas-), el Protocolo de

1.996 al Convenio 147 (relativo al convenio sobre la marina mercante -normas mínimas-), así como las Recomendaciones números 9 (sobre los estatutos nacionales de la gente de mar); 107 (sobre el enrolamiento de la gente de mar -buques extranjeros-); 108 (sobre las condiciones sociales y de seguridad de la gente de mar); 154 (sobre la continuidad del empleo -gente de mar-) y 155 (sobre la marina mercante -mejoramiento de las normas-). Otros convenios hacen recomendaciones sobre 'seguridad, salud y bienestar'. En cuanto a la seguridad pueden citarse los Convenios 34 y 68, así como las Recomendaciones 78 y

142. El Convenio 164 regula lo concerniente a la salud, y el bienestar está regido por el Convenio 163 y la Recomendación

173. Finalmente, en cuanto a la 'seguridad social' pueden citarse los Convenios 8, 55, 71 y 165, así como las Recomendaciones 10, 75 y

76. (OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO.Las normas internacionales del trabajo. Un enfoque global, Malta, Organización Internacional del Trabajo, 2002, pp. 583-698). Nuestro país ha ratificado varios de esos Convenios. En efecto, el número 8, Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio),

1.920, fue adoptado mediante Ley N°

6.729, del 31 de octubre de

1.982. El Convenio 16, sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo),

1.921, fue ratificado por la Ley N°

6.728, del 31 de marzo de

1.982. El Convenio 92, sobre el alojamiento de la tripulación,

1.949, fue adoptado por la Ley N°

2.561 del 11 de mayo de

1.960. El Convenio 145, convenio sobre la continuidad en el empleo (gente de mar),

1.976, fue incorporado mediante Ley N°

6.548, del 18 de marzo de

1.981; y, el 147, sobre la marina mercante (normas mínimas),

1.976, fue adoptado por la Ley número

6.549, del 18 de marzo de

1.981".Además de los anteriores, cabe destacar los siguientes instrumentos internacionales atinentes a esta materia: el 166 sobre la repatriación, el cual ha sido revisado (1987), el 178 sobre la inspección del trabajo (1996), el 179 sobre la contratación y la colocación de la gente de mar (1996), el 180 sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques (1996), el 185 sobre los documentos de identidad de la gente de mar (también ha sido revisado) (2003); MLC sobre el trabajo marítimo (2006). De estos, el que más interesa es el 180, el cual, aunque no ha sido ratificado por Costa Rica, se encarga de regular las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques.Este convenio entró en vigor el 8 de agosto del 2002 y fue revisado en el 2006 por el Convenio sobre el trabajo marítimo (MLC). Fue adoptado en la sesión de la conferencia 84, celebrada el 22 de octubre de

1996. Entre sus disposiciones más relevantes se encuentra el artículo 1, apartado 1, que dispone:“El presente Convenio se aplica a todo buque dedicado a la navegación marítima, de propiedad pública o privada, matriculado en el territorio de un Estado Miembro para el cual el Convenio se halle en vigor, y dedicado normalmente a operaciones marítimas comerciales. (…)”.Por su parte, el artículo 2 reza:“A efectos del presente Convenio: … b) la expresión horas de trabajo designa el tiempo durante el cual un marino está obligado a efectuar un trabajo para el buque; c) la expresión horas de descanso designa el tiempo que no está comprendido en las horas de trabajo; esta expresión no abarca las pausas breves; d) los términos gente de mar o marino designan a toda persona que la legislación nacional o los convenios colectivos califiquen como tal, y que esté empleada o contratada con cualquier cargo a bordo de un buque dedicado a la navegación marítima al cual se aplique el presente Convenio; e) el término armador designa al propietario del buque o a cualquier otra organización o persona, como puede ser el gestor naval o el fletador a casco desnudo, que asume del armador la responsabilidad por la explotación del buque y que, al hacerlo, acepta hacerse cargo de todos los deberes y responsabilidades correspondientes”.En forma más concreta y relacionada con el tema objeto de análisis, las siguientes normas regulan lo relativo a horas de trabajo y de descanso de la gente de mar, para lo cual disponen:“Artículo

3. Dentro de los límites que se establecen en el artículo 6 se deberá fijar, ya sea el número máximo de horas de trabajo que no deberá sobrepasarse en un período determinado, ya sea el número mínimo de horas de descanso que deberá concederse dentro de un período de tiempo determinado. Artículo

4. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio reconoce que la pauta en materia de horas normales de trabajo de la gente de mar, al igual que la de los demás trabajadores, deberá basarse en una jornada laboral de ocho horas, con un día de descanso semanal y con los días de descanso que correspondan a los días festivos oficiales. No obstante, lo anterior no será óbice a que todo Miembro cuente con procedimientos para autorizar o registrar un convenio colectivo que determine las horas normales de trabajo de la gente de mar sobre una base que no sea menos favorable que la de dicha pauta. Artículo 5

1.Los límites en relación con las horas de trabajo o de descanso serán los siguientes: a) el número máximo de horas de trabajo no excederá de: i) 14 horas por cada período de 24 horas; ni ii) 72 horas por cada período de siete días; o bien b) el número mínimo de horas de descanso no será inferior a: i) diez horas por cada período de 24 horas; ni ii) 77 horas por cada período de siete días.

2. Las horas de descanso podrán agruparse en dos períodos como máximo, uno de los cuales deberá ser de al menos seis horas ininterrumpidas, y el intervalo entre dos períodos consecutivos de descanso no excederá de 14 horas.

3. Los ejercicios de reunión de urgencia, lucha contra incendios, salvamento y otros ejercicios similares que prescriban la legislación nacional y los instrumentos internacionales deberán realizarse de tal forma que perturben lo menos posible los períodos de descanso y no provoquen fatiga.

4. Con respecto a situaciones en que un marino está en espera de llamada, como cuando una sala de máquinas funciona sin presencia de personal, el marino deberá gozar de un período de descanso compensatorio adecuado si resulta perturbado su período de descanso por el hecho de haberse producido una llamada.

5. En ausencia de convenio colectivo o laudo arbitral, o si la autoridad competente determina que las disposiciones de un convenio o laudo relativas a los párrafos 3 y 4 del presente artículo son inadecuadas, la autoridad competente adoptará medidas para garantizar que la gente de mar afectada disfrute de un período de descanso suficiente.

6. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del presente artículo no impedirán que un Miembro cuente con medidas en la legislación nacional o con procedimientos que faculten a la autoridad competente a autorizar o registrar convenios colectivos que permitan excepciones a los límites establecidos. Tales excepciones deberán ajustarse en la medida de lo posible a las normas establecidas, pero podrán tomarse en cuenta la mayor frecuencia o duración de los períodos de licencia o el otorgamiento de licencias compensatorias a la gente de mar que realiza guardias o que trabaja a bordo de buques dedicados a travesías de corta duración. […] Artículo 8

1. El Miembro deberá exigir que se mantengan registros de las horas diarias de trabajo o de las horas diarias de descanso de la gente de mar para posibilitar el control del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el artículo

5. (…)”.Dentro de las recomendaciones emitidas por ese organismo internacional, la más relevante quizá para los efectos del caso bajo análisis es la recomendación n° 109 que dispone:“La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: (…) adopta, con fecha catorce de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre salarios, horas de trabajo a bordo y dotación, 1958: Campo de Aplicación

1. La presente Recomendación se aplica a la gente de mar, salvo a los capitanes, empleada en buques de propulsión mecánica dedicados al comercio, con excepción de los buques dedicados a la pesca o dedicados a la navegación en estuarios y de los buques de construcción primitiva. Salarios

2. La paga o salario básico por un mes de servicio de un marinero preferente, empleado a bordo de un buque al que se aplique la presente Recomendación, no debería ser inferior a un equivalente de 25 libras en moneda del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte o de 70 dólares en moneda de los Estados Unidos, aplicándose aquella de las dos cantidades que, calculada cuando en cuando, resulte más elevada. A reserva de que al determinar la paga o salario mínimo en el caso de buques en los que no se hallen empleados grupos de personal subalterno que necesiten el empleo de un número de personas mayor del que hubiera sido empleado normalmente, y teniendo en cuenta el principio de igual remuneración por trabajo de igual valor, pueden tenerse en consideración factores especiales, tales como el número suplementario de miembros del personal empleado y cualquier aumento o disminución de los gastos del armador ocasionado por el empleo de tales grupos de personas.

3. Excepto cuando se dé efectividad al párrafo precedente por contrato colectivo entre organizaciones representativas de armadores y de gente de mar, todo Miembro debería: a) garantizar por medio de un sistema de inspección y de sanciones que la remuneración pagada no sea inferior a las tasas previstas en el párrafo precedente; y b) garantizar que toda persona a quien se haya pagado de acuerdo con una tasa menor a la establecida en el párrafo precedente podrá recuperar, por un procedimiento sumario y gratuito, por vía judicial o por cualquier otra, las sumas que se le adeuden. Horas de Trabajo

4. Tanto mientras el buque se encuentre en el mar como en el puerto, las horas normales de trabajo deberían ser de ocho por día para el personal de todos los departamentos. Con respecto a las horas en puerto en el día de descanso semanal y en el día que le preceda, deberían establecerse disposiciones especiales por las leyes y reglamentos nacionales o por contratos colectivos.

5. Cuando el buque se halle en el mar en el día de descanso semanal, la gente de mar debería ser compensada como se determine por contratos colectivos o por las leyes y reglamentos nacionales.

6. En el caso de buques menores y de buques que realicen cortos viajes, los contratos colectivos o las leyes y reglamentos nacionales podrán estipular la manera de obtener el promedio de ocho horas diarias.

7. El tipo o tipos de compensación por horas extraordinarias deberían estar prescritos por las leyes o reglamentos nacionales o fijarse por contratos colectivos, pero en ningún caso el tipo horario para el pago de horas extraordinarias debería ser menor que una vez y cuarto la paga o salario básico por hora. Las leyes o reglamentos nacionales o los contratos colectivos podrán prever compensación por tiempo equivalente fuera de servicio y fuera del buque, en lugar de pago en numerario u otro método cualquiera de compensación.

8. Las leyes o reglamentos nacionales o los contratos colectivos deberían determinar las obligaciones respecto de las cuales el tiempo empleado en ellas no debería incluirse en las horas normales de trabajo o ser considerado como horas extraordinarias a los efectos de esta Recomendación.

9. Los contratos colectivos podrán, por razones determinadas, establecer acuerdos especiales para compensación adecuada en lugar del pago directo de horas extraordinarias. Dotación

10. Debería contratarse suficiente número de oficiales y marineros para evitar que se trabaje un número excesivo de horas extraordinarias y para cumplir las normas de seguridad de la vida humana en el mar.

11. Todo miembro debería establecer, o cerciorarse de que ya está establecido, un organismo eficaz para la investigación y solución de toda queja o conflicto relativo a la dotación de un buque.

12. En el funcionamiento de dicho organismo deberían participar representantes de las organizaciones representativas de armadores y de gente de mar, con o sin el concurso de otras personas o autoridades. Disposición General

13. Ninguna de las disposiciones de la presente Recomendación deberá menoscabar en modo alguno cualquier disposición relativa a los salarios, a las horas de trabajo a bordo de los barcos o a la dotación, por leyes, sentencias, costumbres o acuerdos entre armadores y la gente de mar, que garanticen a esta última condiciones más favorables que las prescritas por esta Recomendación”.Además de las anteriores regulaciones supralegales, elCódigo de Trabajode nuestro país contempla un capítulo especial dedicado a regularel trabajo en el mar y en las vías navegables, dado las especiales características que definen este tipo de contrataciones. Así, según se desprende del numeral 120, el contrato de embarco puede pactarse por tiempo determinado, por tiempo indefinido o por viaje. En los contratos por tiempo determinado y por tiempo indefinido, las partes deberán indicar el lugar donde será restituido el trabajador y si no se indicare, se tendrá por señalado el lugar donde embarcó. En los contratos por viaje, el término se contará desde el momento del embarque y hasta que se haya concluido la descarga de la embarcación, en el puerto que expresamente se haya indicado o, en su caso, en el puerto donde tenga su domicilio el empleador. En el artículo 121 se establece la obligación del empleador de restituir al trabajador al lugar o puerto que se haya establecido, según la modalidad del contrato, antes de darlo por concluido. El empleador puede dejar de cumplir esa obligación únicamente en el supuesto de que el trabajador esté en prisión, por un delito cometido en el extranjero, u otras situaciones análogas que hagan imposible el cumplimiento. El numeral 125 regula lo referente a los derechos laborales. En virtud de la naturaleza de las labores que cada trabajador desempeñe, así como en función de otros factores como el grado de urgencia y la ubicación de la nave, entre otras circunstancias, da libertad a las partes de fijar, dentro de los límites legales, lo relativo a jornadas, descansos, turnos, vacaciones y otros factores similares. V.- SOBRE EL CASO CONCRETO: En el caso concreto, el actor reclama el pago de jornada extraordinaria, por cuanto alega haber trabajado en un rol de 48 horas de labores por 48 libres. En virtud de esa afirmación, le correspondía a la accionada acreditar que el horario fue distinto o que pagó las horas laboradas de más, conforme a la ley. Lo anterior, toda vez que esta Sala, en forma reiterada, ha explicado que la carga probatoria de las horas extra le corresponde a la persona trabajadora cuando han sido laboradas de manera excepcional. Si en la demanda se invoca una jornada que habitualmente superaba los límites de la jornada ordinaria, aquella carga se revierte y le corresponde a la parte empleadora demostrar una jornada de trabajo distinta, ajustada a la ley; o bien, el pago correcto del tiempo laborado más allá de esos topes (véanse las sentencias 934, de las 13:10 horas del 9 de agosto, y 988, de las 11:05 horas del 23 de agosto, ambas de 2013). En el hecho tercero de la contestación, la demandada indicó: “En esta inteligencia, se trabaja en turnos de 3 o 4 días en el barco, con jornada efectiva de trabajo de 12 horas diarias, sumando 72 horas semanales, siendo que en el caso de COONATRAMAR R.L. la semana que más se trabaja suma 68 horas y en algunas llega solo a 51 horas semanales trabajadas. El tiempo de descanso entre jornadas es propio de la actividad marítima donde hay tiempos muertos que el trabajador marinero aprovecha como tiempo de descanso, en su lugar de trabajo, sea el barco” (folio 53). Aunado a ello, expuso un cuadro con el cronograma de horarios de la tripulación de COONATRAMAR, del cual se extrae que en los días de rol trabajan 16 horas y descansan

8. Los testigos traídos al proceso (Nelly Marroquín Solano, María Isabel Camareno Camareno y Jesús Eduardo Rodríguez Jiménez) fueron contestes en señalar que el accionante prestaba sus servicios dos días continuos y descansaba dos (rol de 48 x 48). Asimismo, manifestaron que durante las 48 horas laborales permanecía en el barco y cumplía un horario. En relación con este último punto, de la declaración de la señora Marroquín Solano se desprende que el demandante empezaba su jornada a las 6:00 a.m. y la terminaba - aproximadamente- media hora después de que llegaba el barco de su último viaje, es decir, alrededor de las 10:30 p.m. La ponente Camareno Camareno fue enfática en afirmar que el horario del trabajador era de 6:00 a.m. a 10:00 p.m. y el testigo Rodríguez Jiménez apuntó que el horario era de 6:00 a.m. a 11:00 p.m. Por otro lado, las declarantes Marroquín Solano y Camareno Camareno expusieron que el actor, una vez concluida su jornada, se retiraba a descansar en los camarotes del barco y el ponente Rodríguez Jiménez, por su parte, recalcó que no podían retirarse de este, que estaban obligados a permanecer en él y atender las situaciones que se presentaran (audio grabado en el disco compacto adjunto). De conformidad con estas ponencias, queda claro que el accionante no trabajaba las 48 horas continuas, tal y como lo planteó en la demanda, pues en ese lapso contaba con un horario que le permitía disfrutar de tiempo para descansar entre una jornada y otra. Adicionalmente, debe señalarse que no hay certeza de que la accionada haya girado una instrucción expresa que obligara al demandante a permanecer en el barco las 48 horas sin posibilidad de abandonarlo; ya que los dos testigos que hicieron alusión a este tema en específico (María Isabel Camareno Camareno y Jesús Eduardo Rodríguez Jiménez) brindaron declaraciones contradictorias. De igual manera, ha de indicarse que el hecho de que el actor pernoctara en los camarotes que el barco tiene a disposición de la tripulación no significa que este haya prestado servicio efectivo durante la noche, por cuanto -como bien lo apuntaron los ponentes- las horas en las que hacían uso de ellos eran las destinadas al descanso entre jornadas y, por consiguiente, ese tiempo no computa como jornada extraordinaria. Así las cosas, no cabe duda de que el trabajador no laboró 48 horas seguidas, lo cual, además de razonable, en tanto es humanamente imposible trabajar esa cantidad de horas de manera continua, resulta conforme con las normas contenidas en el Convenio 180 de la OIT que ordenan que las personas trabajadoras del mar deben disfrutar de tiempo de descanso durante sus jornadas laborales. Si bien, tal y como se indicó líneas atrás, este instrumento jurídico no ha sido ratificado por el país, sus disposiciones brindan una orientación en cuanto a cómo deben regularse las relaciones de trabajo de la gente de mar y, por ende, pueden ser traídas a colación. Ahora bien, tratándose de personas que prestan sus servicios en una embarcación y teniendo en cuenta las funciones que realizan, así como el lugar donde las llevan a cabo, esta Sala ha sido del criterio de que estas están sujetas a una jornada ordinaria diaria de hasta 12 horas; posición que no transgrede la normativa internacional y nacional analizadas líneas atrás (pueden verse, entre otras, las sentencias números 1049, de las 9:30 horas del 7 de octubre de de 2016; 853, de las 11:25 horas del 10 de agosto de 2016; y 409, de las 10:10 horas del 15 de mayo de 2009). Luego, las horas efectivas de trabajo que superan esa jornada especial deben considerarse como tiempo extraordinario. Resulta de interés mencionar que en reiterada jurisprudencia se ha señalado que el cálculo de las horas extra se debe efectuar por día y no por semana (en ese sentido, véanse las sentencias números 1228, de las 9:50 horas del 16 de noviembre de 2016; 1221, de las 10:05 horas del 9 de noviembre de 2016; y 1061, de las 10:05 horas del 21 de diciembre de 2011). En el sub litem no existe un contrato escrito, pues como lo afirmó la testigo de la demandada, la señora Camareno Camareno, en la empresa no se suscriben contratos laborales sino que se confeccionan acciones de personal. Consecuentemente, las condiciones laborales del demandante deben extraerse del material probatorio que consta en autos. La declarante recién citada aseveró que la jornada de trabajo del actor era de 16 horas diarias, lo cual coincide con la información consignada por la accionada en el cuadro expuesto en el hecho tercero de la contestación (folio 54). Así, tomando en consideración que el accionante estaba sujeto a una jornada ordinaria diaria de 12 horas y que laboraba 16, se le adeudan 4 horas extra por cada día trabajado. Según se tuvo por probado en el hecho primero de la sentencia de primera instancia, ratificado por el Tribunal, el demandante laboró como marinero del 21 de setiembre de 2009 al 13 de noviembre de

2013. No omite indicarse que la carta de despido data del 13 de setiembre de 2013 y que, según lo expuesto en ella, este se hacía efectivo a partir de ese mismo día (folio 5); sin embargo, en las instancias precedentes se condenó al pago de jornada extraordinaria hasta el 13 de noviembre de aquel año y ese aspecto no fue objeto de agravio, por lo que debe estarse a lo dispuesto. En ese orden de ideas, el cálculo de las horas extra comprende un período de 4 años, 1 mes y 22 días que equivale a 1512 días, que dividido entre 4 (días de rol) da como resultado 378 roles. En cada uno el actor trabajó 4 horas extra, para un total de 1512 . Ahora bien, de esa cantidad deben restarse los días en que el trabajador no prestó servicio de manera efectiva, ya sea por estar de vacaciones, incapacitado, suspendido, en licencia, con permiso sin goce de salario, o bien, cualquier otro motivo. Si bien de la prueba documental visible a folios 95-107 se desprende que este estuvo incapacitado del 7 al 8 de octubre de 2010, del 29 de febrero al 6 de abril de 2012 y el 13 de mayo de 2013; suspendido del 9 al 10 de diciembre de 2009, del 15 al 17 de abril y del 1° al 8 de junio de 2010; se ausentó sin autorización el 28 y 29 de mayo de 2010 y disfrutó de permiso sin goce el 8 de mayo de 2010, al no contarse con el rol de trabajo efectivo del accionante, no resulta posible determinar con exactitud cuáles de esos días eran laborales para proceder con el rebajo de las 4 horas extra correspondientes a esos días. En razón de lo anterior, la liquidación de la jornada extraordinaria deberá dejarse para la etapa de ejecución de sentencia. Finalmente, debe indicarse que el trabajador no demostró, como era su obligación, según se explicó a inicios de este considerando, que después de esas 16 horas de jornada ordinaria diaria hubiera tenido que prestar sus servicios de manera extraordinaria y que este no le haya sido VI.- CONSIDERACIONES FINALES: como corolario de lo expuesto, la sentencia recurrida debe ser modificada en cuanto condenó al pago de 4704 horas extra, siendo lo correcto 1512 . A dicha cantidad deben restarse las horas correspondientes a los días en que el demandante no prestó servicio de manera efectiva, ya sea por estar de vacaciones, incapacitado, suspendido, en licencia, con permiso sin goce de salario, o bien, cualquier otro motivo. La liquidación de la jornada extraordinaria se traslada para la etapa de ejecución de sentencia por no constar en el expediente toda la información necesaria para proceder con el cálculo respectivo. POR TANTO: En lo que fue objeto de recurso, se modifica la sentencia recurrida en cuanto condenó a la demandada a pagarle al actor cuatro mil setecientas cuatro horas extra. En su lugar, se conceden mil quinientas doce , sin perjuicio de que en la etapa de ejecución de sentencia se rebajen las horas extra correspondientes a los días en que el accionante no prestó servicio. Orlando Aguirre Gómez Res: 2018-000807 jjmb/rbc 2 EXP: 14-000370-0643-LA Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2234-71-41. Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y mbrenesm @poder-judicial.go.cr