Sentencia nº 00362 de Tribunal Contencioso Administrativo, de 13 de Junio de 2018

PonenteRodrigo Huertas Durán
Fecha de Resolución13 de Junio de 2018
EmisorTribunal Contencioso Administrativo
Número de Referencia18-002041-1027-CA
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoMedida cautelar ante causam

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico tproca-sgdoc@poder-judicial.go.cr Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) EXPEDIENTE: 18-002041-1027-CA PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE: M.G.M. DEMANDADO: EL ESTADO (Ministerio de Obras Públicas y Transportes), CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD (CONAVI) y CONSTRUCTORA H.S. S.R.L ------------------------------------------------------------------------------------------------- N°362-2018-T , al ser las diez horas cincuenta y cinco minutos del día trece de Junio del año dos mil dieciocho.- RESULTANDO: En fecha ocho de Marzo del año en curso, el aquí actor formula medida cautelar ante causam, solicitando a este Tribunal lo que de seguido se transcribe literalmente " PRETENSIONES Siendo que la suspensión del acto referido no afectaría el interés público solicito: 1) Que se suspenda en este momento todos los efectos jurídicos - materiales del Proyecto llamado de Sustitución de Alcantarillas en ruta nacional 230, PACAYAS HACIA CAPELLADES por parte del CONAVI Y DEL MOPT. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA 1) Por las razones de hecho y derecho expuestas solicito MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Procesal Contencioso Administrativo y en atención de los argumentos de hecho y derecho expuestos, con carácter de urgente, solicito que se ordene una MEDIDA PROVISIONALÍSIMA DE MANERA INMEDIATA Y PRIMA FACIE, suspendiendo los efectos jurídicos - materiales del Proyecto llamado de Sustitución de Alcantarillas en ruta nacional 230, PACAYAS sobre C., hasta que se determine la nulidad del acto administrativo dentro del Proceso Contencioso Administrativo. Todo lo anterior a fin de garantizar desde ya la efectividad de la medida que finalmente se adopte, con la intención de evitar que se consumen los daños y perjuicios graves que pueden ocasionarle a mi representado .". (ver escrito presentado el 08/03/2018).- Por medio de la resolución dictada al ser las once horas del día ocho de Marzo del año en curso, este Tribunal rechazó la gestión cautelar en carácter de provisionalísima y concedió audiencia a las partes para que se refirieran al respecto (ver resolución del 08/03/2018). Por medio del escrito fechado catorce de Marzo del año en curso, la representación Estatal de forma negativa contesta la presente gestión cautelar, y dentro de sus pretensiones solicita el rechazar en todos sus extremos la medida cautelar (ver escrito fechado 14/03/2018).- CONSIDERANDO: La parte actora solicita el realizar un reconocimiento judicial en el lugar, con el fin de que este Tribunal pueda comprobar que ante la situación de esos tubos sobre su propiedad le pueden ocasionar una serie de daños económicos y materiales, entre ellos el objeto principal de su actividad que es la lechería y hasta la muerte de su ganado. Para este Tribunal en los términos gestionados el reconocimiento judicial debe de ser rechazado, ya que es un hecho no controvertido que ya en el lugar existe el paso de alcantarillado en un diámetro de 60 centímetros, y lo que se realiza en el lugar es una sustitución del diámetro del alcantarillado, que a consideración de la parte actora afecta su propiedad, su actividad de producción de leche, y podría conllevar a la muerte de su ganado. Nótese que la parte actora a lo largo de su escrito de demanda, basa su posición en simples suposiciones, en hechos futuros y como tales inciertos, que no podría este Tribunal venir a esclarecer con un reconocimiento judicial, si es precisamente la obra que se desarrolla en el lugar la que pretende suspender por medio de esta gestión cautelar. La controversia en este estadio procesal se da, no por la colocación del alcantarillado que como se ha indicado es notorio que en el lugar existe o existió uno de un diámetro de 60 centímetros, sino la controversia se da por el nuevo diámetro que tendrá el alcantarillado que pasará a tener un diámetro de 80 centímetros, lo que a consideración del aquí actor le afectará desde todo punto con su actividad, siendo este un asunto de fondo que no podría este Tribunal llegar a la conclusión de afectación, ya que eso es parte del proceso de conocimiento y no en esta etapa temprana, por lo que se rechaza el reconocimiento judicial gestionado. Con relación al Nombramiento del Ingeniero Civil que propone la parte actora, es de notar que el mismo es para que rinda un informe sobre la sustitución de los tubos que pretende realizar el CONAVI -MOPT en la ruta nacional 230, específicamente al frente de la propiedad privada de quien gestiona. Bueno en esas condiciones y en la forma en que se propone, la pregunta sería cual es la finalidad del informe que debe rendir el perito solicitado, ya que en los términos gestionados, al parecer lo que se pretende es constituir prueba anticipada para el posible proceso de conocimiento, ó también se podría pensar que el informe requerido es para demostrar el supuesto daño que podría experimentar la propiedad del aquí actor con la colocación de un nuevo diámetro en el alcantarillado existente en el lugar, lo que a todas luces y en este estadio procesal resulta prematuro por ser una situación que deberá ser discutida en el fondo y no a través de esta gestión cautelar. Para este Tribunal; tanto el reconocimiento Judicial propuesto, como el nombramiento del Ingeniero Civil podría constituir una prueba idónea en la causa principal, pero no resulta de mucha utilidad para la gestión cautelar, ya que la misma no permite tocar cuestiones de fondo, considerando que así fue como en efecto se propone, y por consiguiente se rechazan.- La citada representación dentro del apartado correspondiente a pruebas, solicita el recibir el testimonio del Ingeniero J.J.M.Q., quien según se informa es funcionario del Área de Conservación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad, cuyo testimonio está direccionado a las obras realizadas; y para que se refiera a que las mismas no afectaran a la propiedad del señor G.C.. Ahora bien, en los términos ofrecidos, para este Tribunal le resulta evidente que deberá ser rechazada la prueba testimonial, ya que indudablemente el tema de afectación o no a la propiedad del aquí actor con las obras ejecutadas en el lugar, es la discusión de fondo, y resulta prematuro e inoportuno que en esta etapa temprana se quiera demostrar lo que realmente es la razón de fondo del asunto. Por lo anterior se rechaza el recibir el testimonio, en los términos ofrecidos. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, P.. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Á., 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (J.L., E.. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. S.J., Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), P. en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la...

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