Sentencia nº 02396 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 14 de Febrero de 2018

* 170200700007CO * Exp: 17-020070-0007-CO Res. Nº 2018002396 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y uno minutos del catorce de febrero de dos mil dieciocho. Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados (as) Carmen Quesada Santamaria, Edgardo Araya Sibaja, Gerardo Vargas Varela, Johnny Leiva Badilla, Jorge Arguedas Mora, Jorge Rodríguez Araya, José Alberto Alfaro Jiménez, José Antonio Ramírez Aguilar, Luis Alberto Vásquez C., Natalia Díaz Quintana, Patricia Mora Castellanos, Rafael Ortiz Fábrega, Rosibel Ramos Madrigal y Suray Carillo Guevara, respecto del proyecto de "Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública", expediente legislativo número

20.202. Resultando: La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las quince horas cuarenta y nueve minutos del 18 de diciembre de dos mil diecisiete. La copia certificada del expediente legislativo número

20.202, se recibió en la Sala el día 21 de diciembre siguiente. En consecuencia, para calcular el plazo de respuesta de la consulta debe tomarse en cuenta las vacaciones colectivas institucionales a partir del 22 de diciembre, de modo que la consulta vence el 5 de febrero de 2018 (véanse sentencias No. 2011-00206 y 2015-01240). Consultan los (as) señores (as) diputados (as) si los artículos 1 y 2 del proyecto de Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública quebranta el numeral 183 y el inciso 1) del artículo 184 de la Constitución Política. El artículo 1 consultado supone eliminar o trasladar la figura del refrendo contralor de la Contraloría General de la República a la Administración Pública contratante. Esta queda con los controles posteriores (como sucede actualmente), así como la potestad de emitir “lineamientos como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, para definir aspectos operativos en relación con el trámite que deben seguir los contratos para la obtención del refrendo interno en cada Administración” (exposición de motivos). El posible problema de constitucionalidad radica en lo dispuesto por el articulo 184 inciso 1) de la Carta Magna, toda vez que el proyecto de ley es general y no establece diferenciación alguna por monto o por naturaleza de las contrataciones administrativas y, además, modifica una competencia que constitucionalmente está en manos de la Contraloría, para pasarla a la propia Administración Pública. Por su parte, el artículo 2° del proyecto consultado es inconstitucional, en cuanto permite la ejecución de un contrato, bajo ciertas circunstancias, sin el refrendo contralor, a contrapelo de las disposiciones constitucionales que regulan esta materia. Consideran que el proyecto desnaturaliza el instituto del refrendo, tal y como lo concibió el constituyente, lo que podría ser inconstitucional. Mediante escrito presentado el 30 de enero del año en curso, la señora Marta Eugenia Acosta Zúñiga, en su condición de Contralora General de la República, señala que la iniciativa nació en el seno de la propia Contraloría, que no elimina el refrendo contralor sino lo rediseña. Argumenta que el proyecto tampoco lo relativiza, y mucho menos lo suprime, como requisito de eficacia de los contratos administrativos, razón por la cual no la estima contraria a los artículos 183 y 184 inciso 1) de la Constitución Política.

4.- En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibídem. Redacta el magistrado Cruz Castro; excepto el considerando IX que lo redacta el magistrado Castillo Víquez; y, Considerando: De conformidad con lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, nos encontramos frente a una consulta facultativa planteada por catorce de Diputados (as) (diez como mínimo exigido por la Ley), por lo que esta Sala revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los (as) consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la ley que contiene la norma impugnada, según lo dispone el artículo 99 de la ley que rige esta jurisdicción. . Se pide la opinión de la Sala respecto de la regularidad constitucional de los siguientes artículos del proyecto de Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, conforme se transcribe a continuación: “ARTICULO 1- Sobre el refrendo e instancias competentes El refrendo de los contratos que suscriba toda la Administración Pública es un requisito de eficacia de los contratos administrativos, mediante el cual se verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, las reglas del cartel y los términos de la oferta del contratista. En el ejercicio de la competencia constitucional del refrendo, la Contraloría General de la República regulará esta competencia y determinará la forma en la que las administraciones refrendarán las contrataciones que ejecuten. En los lineamientos se indicarán los casos en los que podrían requerir ser presentados para el refrendo del órgano contralor. La emisión del refrendo estará a cargo de las asesorías jurídicas institucionales o aquella otra instancia con especialidad jurídica designada por el jerarca . El refrendo, en ningún caso, podrá estar a cargo de la Auditoría Interna, que auditará cómo la Administración realiza esta función. La Administración podrá otorgar el refrendo mediante los medios electrónicos que se encuentren disponibles en el sistema unificado que regula la Ley No. 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de

1995. El refrendo de los contratos deberá resolverse en un plazo de veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en los casos restantes.” (El destacado no forma parte del original). “ARTÍCULO 2- Consecuencias de la omisión del refrendo.. El refrendo de los contratos deberá emitirse con antelación a la orden de inicio de la ejecución del respectivo contrato. La ausencia o la denegación del refrendo impedirá la eficacia jurídica del contrato y su ejecución quedará prohibida. En casos excepcionales, cuando se inicie la ejecución de un contrato sin contar con el refrendo y la jerarquía institucional determine que existan suficientes razones de interés público, se podrá emitir el refrendo con posterioridad a la orden de inicio, si previamente a emitirlo el jerarca verifica que existen al menos las siguientes condiciones: a) El contrato se encuentre vigente. b) Se acredite que permite la debida satisfacción del interés general o evita daños o lesiones a los intereses públicos. c) Se determine que lo ejecutado de previo al refrendo no compromete el cumplimiento del objeto contractual . El acto motivado que incluya este análisis indicará la instancia o el funcionario encargado de la fiscalización respectiva en todas las fases del contrato administrativo y deberá constar en el expediente administrativo, y el refrendo surtirá efectos desde el momento en el que se emita y no de forma retroactiva. Esta circunstancia no exime de la responsabilidad civil, penal o administrativa, que pueda caber por la ausencia o la denegatoria del refrendo a los funcionarios o los contratistas involucrados” (El destacado no forma parte del original). III.- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: ÓRGANO CONSTITUCIONAL, AUXILIAR DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y VIGILANTE DE LA HACIENDA PÚBLICA. La Contraloría General de la República, conforme lo establece el ordinal 183 de la Constitución Política, así como el artículo 1° de su Ley Orgánica, es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización. Goza de absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus funciones, respecto de cualquier Poder, ente u órgano público y sus decisiones solamente se encuentran sometidas a la Constitución Política, a tratados o convenios internacionales y a la ley. Ejerce una serie de deberes y atribuciones conferidas expresamente por el numeral 184 constitucional, entre estas, la de fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas, así como fiscalizar su ejecución y liquidación; enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que este considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos; examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos; entre otras que le confiere la Constitución y las leyes. En esencia, la Contraloría General de la República es el órgano encargado de ejercer un control de legalidad en el manejo de los fondos públicos, lo cual, consecuentemente, coadyuva en la prevención y combate de la corrupción y de los abusos de poder en la gestión pública. Sobre este órgano constitucional, esta Sala, en la Sentencia No. 2008-10450 de las 09:00 hrs., de 23 de junio de 2008, señaló lo siguiente: “(…) La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 constitucional-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos. El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 constitucionales, y de su desarrollo normativo, tanto en la primera Ley Orgánica de esta institución -número 1253 de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) le confirió a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en la Ley de la Administración Financiera de la República (…)”. (El destacado no forma parte del original). Asimismo, en la Sentencia No. 2004-8461 de las 14:58 hrs. de 4 de agosto de 2004, este Tribunal Constitucional indicó: “(…) VIII.-DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA COMO ÓRGANO FISCALIZADOR DE LA HACIENDA PÚBLICA. El artículo 183 de la Constitución Política textualmente dispone en su párrafo primero: "La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño en el desempeño de sus labores." Por su parte, es el artículo 184 el que define específicamente las atribuciones de este órgano contralor: "Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

1.- Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado, sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;

2.- Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas y fiscalizar su ejecución y liquidación;

3.-Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;

4.- Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos;

5.-Los demás que esta Constitución o las leyes le asignen." Con fundamento en estas dos disposiciones, en forma constante y reiterada, la jurisprudecia (sic) constitucional se ha manifestado acerca de las especiales competencias que la Constitución Política le asigna a la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, (…). En este sentido, resultan de obligada consulta, entre otras las sentencias número 2398-91, de las 15:20 horas del 13 de noviembre de 1991; 0660-92, de las 15:00 horas del 10 de marzo de 1992; 3607-94; de las 15:15 horas del 19 de julio de 1994; 0016-95, de las 15:45 horas del 3 de enero de 1995; 2632-95, de las 16:06 horas del 23 de mayo de 1995; 4284-95, de las 15:06 horas del 3 de agosto de 1995; 5119-95; de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995; 0998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998; 9524-99, de las 9:06 horas del 3 de diciembre de 1999, 3027-00, de las 9:03 horas del 14 de abril del 2000, la 2000-6326, de las dieciséis horas dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil, y la número 2001-4835, de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del seis de junio del dos mil uno. En todos y cada uno de los fallos citados, la Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General de la República como órgano -constitucional- auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional -artículos 183 y 184- tareas como la fiscalización de los procedimientos de contratación administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias públicas, así como el control del personal que "recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del Estado" no están más allá de las funciones encomendadas a éste órgano contralor, sino todo lo contrario, ya que responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Refuerza lo anterior, el hecho de que para que la Contraloría lleve en forma efectiva esta tarea, la propia Constitución Política en su artículo 24 le dota de una facultad especial, cual es la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos con fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos respectivamente, facultad que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República desarrolla en el artículo

13. Queda claro que estas competencias tienen su origen en normas de rango constitucional, y están desarrolladas en leyes, tales como en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, número 7428, la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, número 6955, la Ley de Control Interno, número 8292, y la Ley de la Administración Financiera, número 8131; y en lo que respecta al control del presupuesto, contratación y recursos municipales, en el propio Código Municipal vigente; y aún en normas reglamentarias, como lo es el Reglamento sobre el funcionamiento de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles, Decreto Ejecutivo número7927-H, y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, número

27.974-MP-H. (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Véase, también, sobre este tema en particular, lo dispuesto en el Voto No. 2001-4835 de las 14:56 hrs., de 6 de junio de 2001). IV.- EL REFRENDO CONTRALOR: COMPETENCIA CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDA. El refrendo es un acto administrativo que emite la Contraloría General de la República a través del cual se verifica -mediante un análisis de legalidad y no de oportunidad o conveniencia-, que una determinada contratación llevada a cabo por la Administración Pública se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico. El refrendo contralor le concede eficacia al contrato para que despliegue sus efectos a futuro, es decir, permite que este pueda ejecutarse. Esta función fue atribuida constitucionalmente al órgano contralor de forma expresa e inequívoca. En efecto, se encuentra establecida en el Texto Constitucional de 1949, particularmente, en el ordinal 184, inciso 1°), al indicar que le corresponde a la Contraloría “Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella”. Sobre esta figura constitucional se ha referido en diversas oportunidades este Tribunal. Así, en la Sentencia No. 2004-14421 de las 11:00 hrs. de 17 de diciembre de 2004, se explicaron varios de sus aspectos esenciales, conforme el siguiente orden de consideraciones: “(…) VI.- REFRENDO CONTRALOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. La figura dogmática del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República, en su función esencial de auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política), se encuentra prevista a nivel constitucional. En efecto, el ordinal 184, inciso 1°, de la Constitución Política, al señalar las competencias constitucionales de ese órgano de fiscalización superior indica, en lo conducente, que “(…) No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella”. El referendo es una manifestación específica de la figura dogmática de la aprobación, por lo que comparte las características de ese instituto en el sentido de fungir como un requisito de eficacia que se produce, desde una perspectiva temporal, ex post a la adopción del acto fiscalizado, siendo, para el caso particular, el acto administrativo bilateral o plurilateral en que se traduce un contrato administrativo. El refrendo, constituye, también, una expresión jurídica particular de la denominada tutela administrativa o de la dirección intersubjetiva que es propia de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente público mayor (Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, más concretamente, de un control sobre los actos que realicen éstos. A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la Contraloría General de la República a través de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo. El propósito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos. De modo que a través de la improbación del contrato la Contraloría General de la República debe señalarle a la Administración activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo. A través de esta herramienta de tutela administrativa la Contraloría General de la República no puede anular de forma oblicua o indirecta el acto de adjudicación y un contrato administrativo, primero por cuanto tales potestades de anulación, rescisión o resolución debe ejercerlas, naturalmente, la propia administración activa y no la de control, puesto que, es la primera la que dictó el acto de adjudicación y formalizó el contrato con el co-contratante. De proceder de tal forma la Contraloría General de la República incurriría en los claros vicios de exceso y desviación de poder, este último consagrado en el texto constitucional (artículo 49 de la Constitución), puesto que, estaría rebasando sus competencias o atribuciones y utilizaría potestades administrativas para fines distintos de los propuestos o supuestos en el propio texto constitucional. Desde luego, que la situación resulta ser diferente cuando la Contraloría General de la República, como contralor jerárquico impropio, conoce y resuelve, antes del momento en que se produce el refrendo, del recurso de apelación contra el acto de adjudicación, puesto que, en esta hipótesis se encuentra normativamente habilitada para anular el acto de adjudicación (…)”. (El destacado no forma parte del original). Asimismo, este órgano constitucional, mediante el Voto No. 9524-1999 de las 09:06 hrs. de 3 de diciembre de 1999, indicó que el refrendo se debe ejercer con respecto a toda la Administración Pública. Adicionalmente, explicó que resulta constitucionalmente posible que la Contraloría, como parte de las atribuciones de fiscalización que le corresponden y en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación que se trate, puede establecer condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que le otorga el propio artículo 184 constitucional para agilizar la gestión administrativa y resguardar el interés público. Así, en dicha ocasión, se señaló, expresamente, lo siguiente: “(…) I .- DEL REFRENDO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ÓRGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL. Quedó claro en la sentencia recurrida -número 05947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho-, que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de la Contraloría General de la República es de aplicación a toda la administración pública, con lo que se incluye no sólo a los órganos que se financian con el plan de gastos de la Administración Central, sea la Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo), el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes, sino también a los órganos descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública, con lo que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional. Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posición: el artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional -artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98. (…)”. (El destacado no forma parte del original). En ese mismo orden de consideraciones, debe tomarse en cuenta que l a referida competencia otorgada originariamente a nivel constitucional al órgano contralor de la República, ha sido desarrollada, de forma ex post, por el legislador ordinario; así, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -Ley No. 7428 de 7 de septiembre de 1994-, señala en su ordinal 20 lo siguiente: “Artículo

20.- Potestad de aprobación de actos y contratos. Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo. La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute.” De igual manera, los párrafos 6° y 7° del artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa -Ley No. 7494 de 2 de mayo de 1995-, disponen que: “ La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud de refrendo de los contratos, cuando este requisito proceda, dentro de un plazo de veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en los casos restantes. La Administración deberá girar la orden de inicio, dentro del plazo fijado en el cartel y, a falta de estipulación especial, lo hará dentro de los quince días hábiles contados a partir de la notificación del refrendo o de la aprobación interna, según corresponda, salvo resolución motivada en la cual se resuelva extender el plazo por razones calificadas, resolución que deberá emitirse dentro del plazo inicial previsto.” El refrendo contralor ha sido también estatuido a nivel reglamentario; en concreto, en los artículos 198, 200 y 218, entre otros, del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa -Reglamento No. 33411 de 27 de septiembre de 2006- y en el denominado Reglamento Sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública -Reglamento No. 44 de 11 de octubre de 2007-. V.- IMPEDIMENTO PARA DELEGAR DE FORMA ABSOLUTA O SUPRIMIR LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES CONFERIDAS A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. A tenor del ordinal 9°, párrafo segundo, de la Constitución Política que indica que "Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de sus funciones que le son propias", la Contraloría General de la República, como institución auxiliar de un Poder de la República como lo es la Asamblea Legislativa, no puede delegar o transferir absolutamente las competencias otorgadas, expresamente, por el constituyente. En otros términos, no puede realizarse un vaciamiento de las competencias que le fueron conferidas al órgano contralor por el constituyente originario, pues se distorsionaría el rol que este último quiso otorgarle y se diluiría, consecuentemente, su razón de ser. Las potestades o competencias esenciales concedidas constitucionalmente a la Contraloría General de la República no pueden, en definitiva, ser delegadas en su totalidad. Para que los Poderes del Estado -incluido en este caso, el referido órgano contralor-, puedan válidamente realizar dicha transferencia de competencias, deben recurrir indefectiblemente al mecanismo de reforma del propio texto constitucional. En un similar sentido, esta Sala ha sostenido que no resulta procedente eliminar tales funciones o potestades otorgadas expresamente a la Contraloría General de la República en la Carta Magna (o incluso, asignarle otras que no le correspondan), al punto que transformen el diseño básico ideado por el constituyente. En este orden de consideraciones, en la Sentencia No. 5120-1995 de las 20:39 hrs. de 13 de septiembre de 1995, se indicó, expresamente, lo siguiente: “(…) V.- La Contraloría General de la República como su Ley Orgánica remarca (Ley No.7428 de 7 de septiembre de 1994) es un órgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el control superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada ley. Ejerce principalmente las atribuciones específicas que la Constitución le confiere en el artículo

184. El inciso 5) del citado artículo constitucional dispone que sean deberes y atribuciones de la Contraloría los demás que la Constitución y las leyes le asignen. Esa disposición no puede interpretarse como una autorización dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos, o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden. En ese sentido, se observa que la norma impugnada otorga una atribución a la Contraloría que en realidad no le es ajena y que no corresponde en forma exclusiva a otro órgano de relevancia constitucional. La Contraloría, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y que desarrolla su ley orgánica, se encarga entre otras cosas de ejercer un control de legalidad en el manejo de los fondos públicos. Dicha potestad la realiza en el ámbito de su competencia, el cual está constituido por el conjunto de entes y órganos que integran la Hacienda Pública. Según se expone, el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración no es una función incompatible con las atribuciones que la Constitución confiere a la Contraloría, por lo que no podría afirmarse en este caso que se estén usurpando o interfiriendo funciones propias de otros órganos, o impidiendo a la Contraloría ejercer las suyas propias al añadirle las impugnadas. En este punto debe indicarse que la Contraloría fue el órgano que el legislador consideró, en un momento dado, idóneo para ejercer le (sic) control de legalidad de los actos administrativos, entendiendo, sin embargo, que esa atribución se confería en el marco de su competencia constitucional y legal. De ahí se infiere que dado que la norma impugnada no establece cuál ha de ser el contenido del dictamen que le corresponde rendir a la Contraloría en estos casos, o la materia sobre la cual debe pronunciarse, se entiende que la atribución que la norma cuestionada le confiere a ese órgano debe realizarse en asuntos relacionados en términos generales con su especialidad. De lo anterior se desprende que la frase final del articulo 15b inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública no resulte contraria al orden constitucional (…)”. (El destacado no forma parte del original). Asimismo, en el Voto No. 2004-2199 de las 12:59 hrs., de 27 de febrero de 2004, este Tribunal Constitucional señaló que ninguna disposición legal puede limitar o desnaturalizar las competencias otorgadas por la Carta Magna a la Contraloría General de la República, pues, de lo contrario, devendría en inconstitucional. En esta ocasión, se apuntó, claramente, lo siguiente: “(…) III.- COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA EN LA “VIGILANCIA DE LA HACIENDA PUBLICA”. A tenor del ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda Pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda Pública es un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional-, del legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda Pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda Pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General de la República -“vigilancia de la Hacienda Pública”-, resulta per se inconstitucional.” (…)” (El destacado no forma parte del original ). VI.- DELEGACIÓN ABSOLUTA DEL REFRENDO CONTRALOR E INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1° DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA. El artículo 1° del proyecto de ley sometido a consulta propone la descentralización de la competencia -refrendo- de la Contraloría General de la República en las respectivas administraciones públicas, concretamente, en las asesorías jurídicas institucionales o en otras instancias con especialidad jurídica designadas por el jerarca. Subsidiariamente, tal numeral señala que, solamente en algunos casos, el refrendo podría estar a cargo del citado órgano contralor. De este modo, se traslada prácticamente por completo el refrendo de los contratos administrativos establecido, expresamente, en el ordinal 184, inciso 1°), de la Constitución Política, a la propia administración contratante, eximiéndose de esta labor a la Contraloría General de la República. En otros términos, la regla general pasa a ser que el refrendo lo lleve a cabo las administraciones activas y, de forma meramente excepcional o residual, la Contraloría General de la República. Conforme lo señalado en los considerandos anteriores, la delegación total de la competencia propuesta por el legislador -traducida, en el fondo, en una supresión o cercenamiento de funciones-, resulta claramente inconstitucional. El artículo 1° del proyecto de ley consultado contradice frontalmente el sentido literal del ordinal 184, inciso 1°) constitucional. Nótese que sin mediar, como hubiera correspondido, una reforma al propio texto constitucional, el legislador ordinario -mediante el proyecto de ley consultado-, no solo transfirió ilegítimamente la mencionada competencia concedida expresa, inequívoca y claramente a la Contraloría General de la República, sino que, a su vez, vació de contenido el funcionamiento de este último órgano en lo que a esta materia en particular se refiere. En esencia, se configura una severa violación a las potestades que la Carta Política le ha encomendado a la Contraloría General de la República para la vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública. Al respecto, resulta conveniente señalar que para esta Sala no pasa desapercibido el hecho que, atendiendo a la realidad actual, posiblemente, se haya vuelto necesario que el refrendo de la contratación administrativa sea ejecutado exclusivamente por las administraciones contratantes. Ciertamente, aspectos tales como los cambios sufridos históricamente en la organización administrativa, la necesidad de brindar mayor eficiencia y agilidad a los procedimientos de contratación, la disposición de nuevas herramientas tecnológicas y la búsqueda de una mayor modernización de los controles, entre otros, podrían eventualmente dar sustento a esta nueva forma de pretender llevar a cabo la citada función. No obstante, la competencia bajo estudio, como se ha dicho, ha sido otorgada clara y expresamente al órgano contralor de la República por parte del constituyente originario y, como tal, dicha voluntad debe respetarse. No cabe una reforma legal que desnaturalice el contenido esencial de la norma constitucional. De este modo, el legislador ordinario, no cuenta, de modo alguno, con discrecionalidad para excluir totalmente al órgano contralor de la función relacionada con el refrendo de los contratos administrativos, tal y como se pretende con el presente proyecto de ley. VII.- Conforme se explicó supra, la competencia del refrendo es de suma relevancia en materia de contratación administrativa, por lo que el constituyente originario determinó que fuera ejecutada, regulada y vigilada por el órgano constitucional encargado de fiscalizar la Hacienda Pública, para que así, consecuentemente, se garantizaran y reforzaran los principios de transparencia y publicidad que deben mediar en la gestión administrativa y, paralelamente, se combatieran todos aquellos actos de corrupción. De ahí que, dicho órgano contralor debe mantener incólume tal función esencial conferida originariamente en nuestra Carta Magna mediante el ordinal 184, inciso 1°). De ninguna manera, se puede delegar de forma absoluta. Ahora bien, pese a lo dicho, anteriormente, debe observarse que es posible en la actualidad, como parte de las facultades de fiscalización otorgadas a la Contraloría General de la República y en atención al origen, naturaleza o cuantía de los contratos, que algunos de estos últimos sean aprobados por las administraciones contratantes, lo que se ha denominado aprobación interna (véase, al respecto, lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de Contratación Administrativa, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento Sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, arriba citados). Sin embargo, resulta menester aclarar que estas últimas potestades se consideran legítimas, en el tanto se ejecuten siempre dentro los límites fijados y establecidos expresamente por la Constitución Política. Es decir, deben respetar la función -refrendo- que le ha sido encomendada constitucionalmente, de forma principal y prevalente, a la Contraloría General de la República. En efecto, como se ha dicho, existe en esta materia en particular una base constitucional que no puede ser suprimida o desnaturalizada, por lo que las citadas aprobaciones internas pueden realizarse, siempre que esta se resguarde. VIII.- Partiendo de los argumentos expuestos, la mayoría de este Tribunal estima que el artículo 1° del proyecto “ Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública", al desconocer el contenido expreso de la Constitución Política como norma suprema que es -específicamente lo dispuesto en los numerales 9° y 184, inciso 1°)- y delegar de forma absoluta el refrendo en las administraciones contratantes, deviene en inconstitucional. IX.- LA EFICACIA DEL REFRENDO Y SU PRESUNTA DESNATURALIZACIÓN (ARTÍCULO 2 DEL PROYECTO DE LEY).- La jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sostenido que la Constitución Política no establece un momento preciso en el que deba darse la aprobación de una contratación administrativa. Cabe indicar que se ha afirmado que la Constitución no exige que el refrendo sea previo, lo que puede entenderse de la lectura de la sentencia No. 2008-11210, cuando indicó que: “XVII.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 183 CONSTITUCIONAL AL ESTABLECERSE LA MODALIDAD DEL CONTROL POSTERIOR. Concretamente cuestionan el artículo 20, párrafo 5°, del proyecto el cual se ubica en el Capítulo IV denominado “Régimen especial de contratación administrativa”, el cual dispone lo siguiente “La Contraloría General de la República ejercerá sus competencias bajo la modalidad del control posterior”. El punto medular de este extremo de la consulta consiste en determinar si el constituyente originario o el poder reformador establecieron con rango constitucional un control o fiscalización a priori. El Título XIII de la Constitución se denomina “Hacienda Pública” siendo que el Capítulo II se intitula “La Contraloría General de la República” y se conforma por los artículos 183 y

184. En el artículo 183 constitucional ciertamente se la asigna a la Contraloría General de la República la “vigilancia de la Hacienda Pública”, no obstante este precepto no dispone expresamente que el control en materia de contratación administrativa debe ser a priori o ex ante, deja abierta la posibilidad, también, de una supervisión o fiscalización a posteriori, precisamente la textura abierta del precepto constitucional le permite al legislador optar, en el ejercicio de su libertad de configuración, por una modalidad de control preventivo o posterior. El artículo 184 constitucional hace un elenco de las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República, siendo que en ninguno de sus incisos se refiere el control en materia de contratación administrativa, este tema puede ser ubicado en la cláusula residual del inciso 5° al disponer que es atribución de la Contraloría “Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen”, consecuentemente el establecimiento del tipo o modalidad de control en materia de contratación administrativa es una cuestión que está librada a la libertad de conformación del legislador. Bajo esta inteligencia, la modalidad del control posterior en materia de contratación contenido en el proyecto de ley no infringe el Derecho de la Constitución” (el énfasis agregado no es del original). Precisamente, este punto fue ampliamente discutido en otras sentencias, en las que se define, con claridad, que no cabe alegar que existe una afectación a la potestad de fiscalización de la Contraloría General de la República, aun y cuando se establezca una reducción en el plazo del silencio positivo de treinta a quince días, si con ello se logra una mayor eficiencia en la contratación administrativa ( 2008-10450 ), y en lo que nos ocupa, como se desprende de la discusión en la sentencia (2008-11210), si el referendo debía ser ex ante o ex post, se llega a la conclusión que es el legislador quien decide como ejerce la potestad de control superior de la Hacienda Pública que el constituyente le confió al órgano contralor. En este sentido, el legislador perfectamente puede establecer esa modalidad -sin disminuirle- las potestades y atribuciones constitucionales. Es importante mencionar que el párrafo final del artículo 2 del proyecto de ley, mantiene los efectos del refrendo contralor de la Constitución Política, es decir, una contratación administrativa, aunque se inicie su ejecución por razones de interés público, no se constituirá en fuente de obligaciones para el Estado, si no obtiene la respectiva aprobación, y agrega “…el refrendo surtirá efectos desde el momento en el que se emita y no de forma retroactiva”. De manera que, evidentemente, se trata de situaciones excepcionales, que requerirán, a la mayor brevedad, ocuparse de la revisión de los requisitos del contrato administrativo y obtener su aprobación, porque sin él, no puede haber orden de pago contra los fondos del Estado, según dispone el inciso 1) del artículo 184 constitucional. En este sentido, tanto el artículo 1 del proyecto de Ley, que establece el refrendo como un requisito de eficacia de los contratos administrativos, como el párrafo primero del artículo 2, que se ocupa de establecer como un requisito a priori, niega la eficacia jurídica al contrato y su ejecución quedará prohibida. Por eso la propia disposición declara que el contrato administrativo que incumpla ese requisito, no tendrá efectos retroactivos. Es decir, la contratación únicamente gozará de efectos para el futuro, además de prever las sanciones a los (as) funcionarios (as) y contratistas cuando se dispongan a ejecutar una contratación que no ha cumplido con los requerimientos establecidos para los casos excepcionales, así como la respectiva motivación. Esto nos lleva a los elementos que la misma disposición instaura para casos excepcionales, estableciendo en la reforma propuesta al artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tercer párrafo, la posibilidad de aumentar esos requisitos mínimos, lo que estima la Sala incrementa la cobertura constitucional de la competencia de la vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública encargada a la Contraloría. Como se puede ver, estos requisitos pueden ser ajustados para lograr una mejor fiscalización de la Administración Pública en los casos de la contratación administrativa y, además, la Contraloría puede establecer otros que sean necesarios, según la particularidad del tipo de contratación, sean estos por las diferentes categorías contractuales, por montos, modalidades, objetos contratados, etc., que deben realizarse para la satisfacción objetiva de los intereses públicos. En este sentido, la normativa consultada no erosiona la potestad fiscalización de la Contraloría General de la República ante situaciones excepcionales; la reafirma como órgano de relevancia constitucional que es, y le dota de la atribución de regular el refrendo en todas las aristas de la contratación administrativa por medio de las directrices que puede dictar conforme a lo regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como el artículo 2 de la Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, sea cuando exista necesidad real de acudir a casos excepcionales de la ejecución de un contrato, además de dotarle de las atribuciones para controlar su fase de ejecución, pese a no contar con el refrendo y la manera en qué lo puede resolver. En este sentido, la norma del proyecto dispone cuáles son los efectos transitorios de estas situaciones particulares, pero no estaría eximiendo del refrendo, sino que lo estaría trasladando para un momento ulterior bajo determinadas condiciones, que la norma prevé, controladas y reguladas en el ordenamiento jurídico (artículo 12 del Derecho a la modificación unilateral de la Ley de Contratación Administrativa) o, incluso, para dejar abierta la urgente necesidad de continuar con la ejecución de un contrato por situaciones de emergencia o de necesidad, pues de lo contrario, se podría incurrir en daños irreparables o de difícil reparación para los intereses públicos. Entonces, hay reglas que ajustan los efectos de la ejecución excepcional de un contrato administrativo sin el refrendo, empezando con los requisitos legales y los adicionales que acordare la Contraloría General de la República, como también por situaciones de atención inmediata y obligatoria. Cabe utilizarse, a manera de ejemplo, los casos de la modificación unilateral del contrato, con el fin de obtener bienes actualizados, según los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y todo dentro de los parámetros establecidos en la Ley, cuando la Administración necesite modificar, disminuir o aumentar la contratación en un 50%, dentro del objeto de la contratación, por razones que no fueron posible preverlas al momento de iniciar los procedimientos y sea la única manera de satisfacer los intereses públicos. X.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ, RUEDA LEAL Y SALAZAR ALVARADO, CON LA REDACCIÓN DEL PRIMERO. Hemos decidido apartarnos de la mayoría, al considerar que el artículo 1° del Proyecto de Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública resulta compatible con los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, si lo ligamos a la doctrina de la jurisprudencia de este Tribunal, que afirma la inexistencia del refrendo previo como requerimiento constitucional; ni que se necesite de una reforma constitucional para establecer mecanismos indirectos de control y vigilancia en la materia contralora. En nuestro criterio, el proyecto de ley responde a problemas concretos ante la imposibilidad material de poder llevar a cabo la fiscalización y control de la legalidad de la contratación administrativa en una única sede, y de protección de los fondos públicos que se pretenden salvaguardar. Lo anterior, conforme a los siguientes razonamientos: 1 .- Sobre el refrendo contralor en la jurisprudencia constitucional . Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del refrendo contralor, para lo cual ha interpretado los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. Para efecto de establecer ese marco jurisprudencial, se transcribirá las sentencias más relevantes sobre este tema, en el orden en que han sido emitidas. En este sentido, se empieza con la sentencia número 1998-5947 que hizo una amplia cobertura del refrendo contralor, que alcanza la actividad contractual de la Administración Pública en su totalidad; y se dijo de la siguiente manera: “ I .- DEL PÁRRAFO QUINTO DEL ARTÍCULO 171 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL. LA AUTORIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR DESCENTRALIZADO. El quinto párrafo dispone: "Los contratos que celebren los bancos estatales en materia de contratación administrativa, deberán ser refrendados por el auditor interno de cada banco" y se impugna en cuanto el refrendo de los contratos administrativos que celebren los bancos del Estado no lo hace la Contraloría General de la República. No llevan razón las representaciones de la Procuraduría y Contraloría General de la República al señalar que la Constitución Política -artículo 184 inciso 1)- únicamente sujeta al refrendo contralor a los contratos administrativos que celebren los órganos que integren el "Estado-persona" o "Estado-sujeto", conformado éste por los Poderes del Estado -Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo) y el Poder Judicial-, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes; en tanto como se indicó en el Considerando III.- de esta sentencia, el artículo 182 constitucional es de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma, u órgano desconcentrado. Por otra parte, debe tenerse presente que el control de la contratación administrativa realizado directamente por el órgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pública es uno de los principios rectores de la contratación administrativa, control que actúa como efectiva garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público, como se indicó en la sentencia número 0998-98. En virtud de lo cual, el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley del Banco Central, en cuanto sustrae del conocimiento de actividad contractual que realicen los bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional, para delegarse a las auditorías internas de cada institución bancaria, es inconstitucional” (lo resaltado no es del original). Por otra parte, en aclaración y adición a la sentencia antes trascrita, la Sala elaboró un poco más sobre este tema, en la resolución número 1999-09524 que estableció: “Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posición: el artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional -artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98” (lo resaltado no es del original). Ahora bien, respecto de la institución jurídica del refrendo, esta ha venido evolucionando en la jurisprudencia de este Tribunal, por lo que debe mencionarse, primero, que la Sala mantiene la importancia del refrendo contralor como una exigencia constitucional a la contratación administrativa del Estado, sin embargo, en la práctica ha modulado el problema que significa para la Contraloría General de la República esta función, al permitir que las leyes puedan racionalizar la aplicación del instituto jurídico del refrendo y los plazos para ejercerlo en situaciones particulares. Así, la sentencia número 2004-14421, establece lo siguiente: “ VI.- REFRENDO CONTRALOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. La figura dogmática del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República, en su función esencial de auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política), se encuentra prevista a nivel constitucional. En efecto, el ordinal 184, inciso 1°, de la Constitución Política, al señalar las competencias constitucionales de ese órgano de fiscalización superior indica, en lo conducente, que “(…) No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella”. El referendo es una manifestación específica de la figura dogmática de la aprobación, por lo que comparte las características de ese instituto en el sentido de fungir como un requisito de eficacia que se produce, desde una perspectiva temporal, ex post a la adopción del acto fiscalizado, siendo, para el caso particular, el acto administrativo bilateral o plurilateral en que se traduce un contrato administrativo. El refrendo, constituye, también, una expresión jurídica particular de la denominada tutela administrativa o de la dirección intersubjetiva que es propia de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente público mayor (Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, más concretamente, de un control sobre los actos que realicen éstos. A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la Contraloría General de la República a través de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo. El propósito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos. De modo que a través de la improbación del contrato la Contraloría General de la República debe señalarle a la Administración activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo ” (lo resaltado no es del original). Por sentencia número 2008-10450 esta Sala sostuvo lo siguiente: “ De modo que a través de la improbación del contrato la Contraloría General de la República debe señalarle a la Administración activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo. La técnica del silencio positivo es usual en las relaciones entre la Administración Pública y los administrados, e igualmente está prevista para las relaciones de tutela interadministrativa según lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, dicho artículo indica que el silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. La norma cuestionada en esta consulta, simplemente reconoce el instituto del silencio positivo para la función de fiscalización ejercida por la Contraloría General de la República a través del refrendo, fijando un plazo de quince días hábiles para su cumplimiento, lo que significa una reducción del plazo común de un mes previsto en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública. La Sala estima que ello no constituye un vicio de constitucionalidad, y mas bien es un mecanismo para agilizar el funcionamiento de las Administraciones Públicas y lograr una mayor eficacia en sus contrataciones. A toda la Administración activa le corresponde, bajo su responsabilidad, verificar el cumplimiento de los procedimientos de ley, y en consecuencia de todas las disposiciones vigentes aplicables. Por ello, la Contraloría conservará sus facultades de revisión de las actuaciones en el ámbito de sus competencias, que comprende en los supuestos de operar el silencio positivo, la de verificar los presupuestos para que este hubiese operado ” (el énfasis agregado no es del original). Por sentencia n úmero 2008-11210 de esta Sala, también expresó que: “Es preciso señalar que el desarrollo del refrendo contralor como una forma específica de aprobación, en el ejercicio de la tutela administrativa o dirección intersubjetiva ejercida por la Contraloría General de la República, que dota de eficacia a determinados actos, es una cuestión de legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente originario lo impone. […] En suma, debe entenderse que la Contraloría General de la República conserva y mantiene su potestad constitucional de fiscalización, debiendo el ente público supervisado brindar información financiera, incluso, de los fideicomisos constituidos en el extranjero, en cuanto se trata, en último término, del manejo y uso de recursos públicos de origen costarricense. Tocante al tipo de control que debe ejercer la Contraloría General de la República, ciertamente por el artículo 183 constitucional le compete la vigilancia de la Hacienda Pública, sin embargo salvo lo señalado en el ordinal 184 constitucional, el constituyente originario en vista de la textura abierta inherente al texto fundamental no indicó que los controles debían ser ex ante o ex post, de modo que sobre el particular el legislador ordinario tiene un amplio margen de libertad o discrecionalidad en la regulación legislativa del tema. En punto al plazo que no exceda de 20 días hábiles para emitir el refrendo contralor en las licitaciones públicas del ICE y sus empresas, por virtud de lo establecido en el artículo 29, párrafo 1°, del proyecto consultado, se trata de una cuestión reservada a la libertad de conformación del legislador que no puede ser cuestionada en esta sede. Tampoco resulta inconstitucional que la ley ordinaria le reserve al reglamento la definición de los requisitos de la solicitud del refrendo, lo cual resulta congruente con el carácter general y abstracto de la ley que no debe ser reglamentista. Como se indicó supra, salvo algunas excepciones puntuales de orden constitucional, la regulación de refrendo es una cuestión de legalidad ordinaria librada a la ley y el reglamento, el refrendo contralor es una institución emplazada en la parte orgánica de la constitución y no puede entenderse bajo ningún concepto, como sucede con la parte dogmática, esto es, el régimen de los derechos fundamentales, que sea reserva de ley. Por último cabe señalar que la circunstancia de que las modificaciones contractuales estén sujetas a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General de la República, no roza el Derecho de la Constitución, por cuanto, como se apuntó, el constituyente no dispuso que en esta materia la supervisión o fiscalización fuera, necesariamente, a priori, de modo que el legislador ordinario tiene libertad de establecer controles posteriores cuando lo estime oportuno y conveniente para agilizar y flexibilizar la actividad o giro de un ente público o de un sector de éstos, sobre todo si intervendrán en el mercado en régimen de libre competencia con otros actores privados” (el énfasis agregado no es del original). Y, finalmente, corresponde también transcribir la reciente sentencia número 2016-07360, que estableció lo siguiente: “En el modelo propuesto en el proyecto consultado, el control se realiza ex post, tal como lo establece la normativa de referencia (Ley No. 8660), en ese sentido, en consulta evacuada por este Tribunal, con ocasión de una consulta facultativa legislativa, particularmente de la ley citada, se indicó que el procedimiento empleado y la forma de revisión son compatibles con el Derecho de la Constitución. De esta manera, señaló este Tribunal que, “…el desarrollo del refrendo contralor como una forma específica de aprobación, en el ejercicio de la tutela administrativa o dirección intersubjetiva ejercida por la Contraloría General de la República, que dota de eficacia a determinados actos, es una cuestión de legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente originario lo impone” (sentencia No. 08-11210 de las 15:00 del 16 de julio de 2008) , tal como se indicó, la aplicación de un régimen especial de contratación no eximiría al Incofer de la aplicación de un régimen de contratación y, por el contrario, supone el proyecto la aplicación de un régimen especial en lugar del régimen ordinario. Bajo el anterior razonamiento, el texto propuesto, no contraviene el Derecho de la Constitución bajo algún supuesto de igualdad, derecho que, como se indicó, no resulta amparable al Estado. Nótese, que la actividad el Incofer como Instituto del Estado es única y no se encuentra en competencia con alguna otra Institución Estatal o privada. El modelo propuesto en el proyecto consultado, tiene asidero en cuanto el texto constitucional no indica un modelo único para la contratación de bienes y servicios por parte del Estado y sus Instituciones y, por el contrario, refiere a la ley para su regulación, lo que supone la actividad legislativa de los propios consultantes para determinar la modalidad de contratación pues el constituyente dispuso la libertad en cuanto a los tipos de contratación administrativa. En este sentido se ha pronunciado este Tribual al indicar que “El artículo 182 de la Constitución Política reconoce que los contratos de ejecución de obras públicas, así como, las compras que realicen las instituciones autónomas, se realizarán mediante el procedimiento de licitación pública, de acuerdo con la ley en relación al monto correspondiente. De conformidad con lo anterior, le corresponderá al legislador definir, en cada caso, los procedimientos de contratación administrativa, disponiendo, incluso, de sistemas especiales y cuantías diferenciadas, en relación a las características de la actividad y de la institución de la que se trate, siendo, precisamente, la cuantía, el parámetro discriminante en el diseño de diversos tipos de procedimientos de contratación administrativa.” (sentencia No. 08-11210 de las 15:00 del 16 de julio de 2008). De otra parte, debe recalcarse que, aun cuando se permita al Incofer un modelo especial para la contratación administrativa, lo cierto es que, no se excluye de los controles constitucionalmente atribuidos a la Contraloría General de la República, situación abordada en la sentencia citada. Bajo esta inteligencia, la modalidad de contratación contenido en el proyecto de ley no infringe el Derecho de la Constitución pues la utilización de un régimen de contratación similar al de otra institución, no configura una inconstitucionalidad, solo es una modalidad de contratación, dentro de diversas tipologías, cuyo contenido no excluye las exigencias ineludibles de la constitución. Los controles y evaluaciones del órgano contralor y las exigencias de transparencia se mantienen inalterables” (lo resaltado no es del original).

2.- La competencia constitucional de la Contraloría General de la República en materia del refrendo . De conformidad con el artículo 183 de la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República, como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, velar por la Hacienda Pública, y en esa labor le reconoce el constituyente independencia funcional y administrativa. Cabe indicar que sobre este aspecto, se ha señalado que: “… la Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General de la República como órgano -constitucional- auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional -artículos 183 y 184- tareas como la fiscalización de los procedimientos de contratación administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias públicas …” (Sentencia No. 2011-09397). En este sentido, la Constitución Política asegura el rango constitucional de la Contraloría General de la República, y para el desempeño de sus funciones, le otorga independencia funcional y administrativa, como las garantías que le permitirán cumplir con esa función auxiliar de control superior de la Hacienda Pública, la que, finalmente, le corresponderá hacer a la Asamblea Legislativa. Esa independencia se manifiesta desde la cúpula institucional, en tanto que la disposición constitucional se asegura de otorgarle al legislador la competencia constitucional de elegir a los o las jerarcas de la Contraloría General de la República, entre personas profesionales y moralmente idóneas para ejercer esos cargos, y a partir de ello, se marca esa importante independencia a los nombramientos que deben “… darse dos años después de iniciado el respectivo ejercicio presidencial, con la finalidad de alejar al máximo la elección de estos funcionarios, de la contienda electoral (sentencia No. 2005-9380)”. En este sentido, el claro interés constitucional es que la Contraloría General de la República sea un órgano técnico especializado independiente administrativa y funcionalmente. El tema que nos ocupa se relaciona con el proyecto de Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, que propone -en general- la descentralización de la función de aprobación o el refrendo de la Contraloría General de la Repúblicas a las respectivas administraciones públicas o a la Administración activa. La consulta planteada por los (as) diputados (as) consultantes radica en determinar la posibilidad que tiene el legislador de interpretar y proporcionar normas legislativas que puedan ensayar nuevas formas para cumplir con la exigencia constitucional del refrendo contralor. La norma constitucional prevé un mecanismo institucional superior de control horizontal a las administraciones públicas, para que los procedimientos administrativos de contratación cuenten con una revisión final y verificación de que el clausulado del contrato administrativo sea sustancialmente compatible con el ordenamiento jurídico administrativo. Lo que se busca es que, formalizado el contrato y previo a su ejecución, éste se ajuste plenamente al ordenamiento jurídico administrativo y, de esta forma, antes de que se ejecute haya una correlación legítima entre el gasto y la prestación que recibe el Estado, así como el resto del bloque de legalidad. Ahora bien, para resolver los cuestionamientos que se plantean, deben tomarse en consideración lo siguiente: A.- El artículo 184 inciso 1) de la Constitución Política le otorga una competencia constitucional sobre el refrendo a la Contraloría General de la República . De conformidad con lo anterior, el refrendo contralor está regulado en el inciso 1° del artículo 184 de la Constitución Política, en cuanto dispone que: “No se emitirá ninguna orden de pago contra fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella”. Lo primero que debe observarse, es que el refrendo constituye un requisito de la contratación administrativa, dado que conlleva disposición de los fondos públicos, en el tanto el Estado ha necesitado contratar con un particular un servicio o la entrega de un determinado bien. De ahí que la disposición constitucional conduce a impedir cualquier erogación de fondos públicos que no cumpla con la aprobación final de los requisitos de formalización y legalidad de la contratación administrativa. El precepto establece la obligación de obtener el refrendo antes de que el contrato administrativo pueda ser ejecutado. En este sentido, se constituye en el mecanismo mediante el cual el contrato administrativo obtiene una aprobación, una vez superada la fase de las impugnaciones, así como la formalización. La doctrina jurisprudencial de este Tribunal, claramente, establece que es una manifestación específica de la figura dogmática de la aprobación, siendo que se constituye en un requisito de eficacia del contrato administrativo, de manera que si no se obtiene el refrendo, la Constitución Política sanciona con su ineficacia, despojándola de su fuerza vinculante entre las partes, ni constituye fuente de obligaciones para el Estado. El proyecto de ley muta la aprobación directa desde la Contraloría a mecanismos jurídicos controlados e indirectos a través de la fiscalización de las administraciones activas, lo cual, como se verá, se ajusta a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal. Aunque se había interpretado que dicha forma de fiscalización debe realizarse exclusivamente ante la Contraloría General de la República, con el refrendo interno -nueva modalidad-, las administraciones activas están en la posibilidad -actualmente- de otorgarlo, pero con la opción de que se ajuste dicha función en relación con el monto de la contratación. B.- Corresponde al legislador determinar la forma en que la Contraloría General de la República ejerce el refrendo . Esta Sala, en la jurisprudencia, analiza si la legislación atinente a las potestades y atribuciones del órgano contralor, son eliminadas o transformadas, toda vez que, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho como el costarricense, existe la obligación constitucional del refrendo de la contratación administrativa del Estado, es decir, además de la revisión por ley de los requisitos sustanciales y formales de una contratación administrativa, se debe observar lo relativo a su aprobación. Es claro que no procedería una eliminación genérica de las facultades que ha establecido el constituyente, pero ello no es óbice para que el legislador logre ajustar a los tiempos actuales las competencias constitucionales y legales asignadas a la Contraloría. La jurisprudencia ya ha reconocido que, a pesar de las modificaciones a ciertas leyes, estas resultan constitucionales, porque se conserva y se mantiene la competencia constitucional del refrendo, leyes en las que el legislador tiene un amplio margen de discreción para regularlo (sin disminuir o eliminar esas competencias). En este sentido, se establece en el proyecto de ley una nueva forma del ejercicio de la competencia constitucional en línea con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cuando la instituye como un órgano rector en la materia de fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública. Exigir que intervenga en todo tipo de contratación administrativa del Estado en el universo institucional costarricense actual, no resulta lógico ni conveniente para los intereses públicos, pues su intervención debe ser organizada y racionalizada por el legislador tomando en cuenta los cambios que ha sufrido la organización administrativa costarricense en el devenir histórico, así como el uso de las herramientas tecnológicas en el ejercicio de esa competencia constitucional; lo contrario resulta imposible. Ahora bien, tomando en cuenta la textura abierta que el artículo 184 inciso 5) de la Constitución Política establece, en particular de los deberes y atribuciones de la Contraloría General de la República, en el tanto establece aquellas que le asigne la Constitución o las leyes, se estima, sin apartarse de su posición inicial de concebir el refrendo como un mecanismo genérico de aprobación y control de la legalidad de la administración contratante en materia de contratación, que es constitucionalmente posible diseñar una nueva forma en su aplicación e, incluso, regulando los casos excepcionales; pero no reducir ni eliminar la competencia que por mandato constitucional compete al órgano contralor. En este sentido, se reafirma que en el ejercicio de la tutela administrativa o dirección intersubjetiva que ejerce la Contraloría General de la República, que puede igualmente hacerse de forma directa o indirecta conservando las potestades de fiscalización sobre todo el conglomerado administrativo y de instituciones que tiene bajo su control, el legislador puede trasladar el refrendo a las administraciones activas reservándose la Contraloría las potestad normativa, de vigilancia y fiscalización. Ciertamente se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente originario lo impone (2008-11210). En este sentido, el legislador goza de la libertad de configuración al aprobar la respectiva regulación legislativa, pero no puede reducir ni eliminar la función del refrendo contralor, sin que, lógicamente, se quiebren principios trascendentales del control que técnicamente debe llevar a cabo la Contraloría General de la República por mandato expreso del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). C.- Los deberes y atribuciones de vigilancia de la Hacienda Pública mutan pero no se reducen ni eliminan. A nuestro juicio, no vulnera la función constitucional del refrendo contralor el numeral 2 del proyecto de Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, pues mantiene la regla de la aprobación como un requisito previo a la orden de inicio, más aún, dispone que sin el refrendo o dada su denegación, se impide la eficacia jurídica del contrato y prohíbe su ejecución. Si bien el refrendo muta de un control directo a uno indirecto por parte de la Contraloría, debe señalarse que el artículo 7 reforma el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el que se le otorga la potestad de fiscalizar el desempeño de las respectivas instancias de la administración activa, al establecer lo siguiente: “Artículo 20- Potestad de fiscalización sobre el ejercicio del refrendo La Contraloría General de la República podrá fiscalizar cualquier aspecto vinculado con el ejercicio del refrendo que realiza la Administración Pública, incluidos los esquemas de control interno que esta aplique. Para esos efectos, la Contraloría General de la República requerirá toda la información necesaria a la Administración, que tendrá la obligación de proporcionarla en el plazo que se indique. Para los efectos de la fiscalización en esta materia, la Contraloría General de la República deberá emitir los lineamientos que regulen los aspectos mínimos del refrendo de la Administración, tales como las categorías contractuales, los montos, las modalidades, los objetos, el alcance del análisis de legalidad de los contratos y los plazos para dar respuesta a los requerimientos de información, entre otros . Estos lineamientos también podrán agregar elementos adicionales para la motivación mínima que regula el artículo 2 de la Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, así como disponer los supuestos en que la Contraloría General de la República decida resolver el conocimiento del refrendo desarrollado en esta ley” (lo escrito en negrita no es del original). Como se ha mencionado en esta opinión consultiva, la jurisprudencia de esta Sala evoluciona en cuanto al ejercicio del refrendo de la Contraloría General de la República, lo que ha sido recogido tanto por dicha institución como por la Asamblea Legislativa, desde entenderlo como una competencia exclusiva de la Contraloría, el cual puede ejercer con absoluta independencia funcional y administrativa, donde, concomitantemente, a considerar que en sus efectos prácticos puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, para defender dicha independencia (como en efecto lo estableció la sentencia 1999-9524). As í , se le reconoció a la Contraloría que puede establecer los mecanismos para modular dicho ejercicio (como sucedió con el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública de la Contraloría General de la República, R-CO-44-2007 de las nueve horas del once de octubre de dos mil 2007). En este proyecto de Ley, se reafirma la atribución constitucional en cabeza de la Contraloría, pues es el que tiene el monopolio de la competencia en cuanto a la función normativa y reafirma el papel de órgano rector en la fiscalización y vigilancia superior de la Administración Pública, delegando en las asesorías jurídicas u otras que designe el jerarca, la función aprobatoria del contrato administrativo, lógicamente siguiendo sus lineamientos, y bajo la vigilancia de las auditorias institucionales en las diferentes Administraciones Públicas (apéndices de la Contraloría). En consecuencia, si bien se otorga a las administraciones públicas la competencia para otorgar el refrendo, es lo cierto también que la misma ley establece que serán controladas por sus auditorías y vinculadas a los lineamientos que emita la Contraloría General de la República (artículos 12 y 24 de su Ley Orgánica), quienes velarán, en primera instancia, por el cumplimiento de los lineamientos emitidos, y controlando la aprobación de la contratación administrativa de forma estricta con la normativa que el órgano contralor ha establecido en el ejercicio de la competencia constitucional. Es decir, se mantiene una tutela administrativa o dirección intersubjetiva para lograr que la contratación siempre esté apegada a la legalidad, sea transparente y logre eficiencia y agilidad de cara a la satisfacción objetiva de los intereses públicos. No se puede olvidar que el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como un órgano rector del ordenamiento al órgano contralor. Dice la disposición que: “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización . La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medio técnicos, humanos y materiales que deberán emplear ” (lo resaltado no es del original). El artículo 24 establece las potestades de dirección en materia de fiscalización. La norma establece que: “La Contraloría General de la República podrá dictar los planes y programas de su función fiscalizadora, así como las políticas, los manuales técnicos y las directrices que deberán observar los sujetos pasivos en el cumplimiento del control interno, por medio de los órganos correspondientes” (lo resaltado no es del original). En consecuencia, el uso de éstas y otras atribuciones establecidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República, permiten delinear, claramente, las potestades de un órgano rector en la materia de fiscalización, en este caso, en conexión con el proyecto de Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, al determinar las políticas, los manuales técnicos y las directrices que regularán los aspectos mínimos del refrendo que realizarán las diferentes administraciones a través de sus asesorías jurídicas o de sus órganos especializados designados por el jerarca. Esto conlleva, por supuesto, adaptar la normativa a todos los contornos técnicos y especialidades de la actividad administrativa y del control sobre los fondos públicos, conforme a la experticia histórica que la Contraloría General de la República tiene en esta materia. Dada la textura abierta de la norma, estima esta Sala que la Contraloría, en el ejercicio de las amplias facultades que tiene, no podrá disminuir en modo alguno el marco regulatorio del refrendo contralor, es decir, al desarrollar estas potestades y atribuciones indirectas de cómo debe hacerse por parte de las administraciones públicas o activas el refrendo establecido en la Constitución Política y en las leyes. No puede convertirlo en un requisito de mero trámite, sino que debe cumplir cabalmente con el objeto y fin que el constituyente estableció con él, de ahí que es necesario que la Contraloría al ejercer esta competencia constitucional debe garantizar que el refrendo cumple las exigencias técnicas y jurídicas propias de una fiscalización contemporánea y rigurosa, en especial cuando se trata de obras o contrataciones de gran envergadura e importancia para el desarrollo del país, no solo atendiendo al monto de la contratación, sino al papel estratégico que la obra o el servicio tendría en el desarrollo sostenible de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo vigente, lo que le impone al órgano contralor una labor permanente de vigilancia y fiscalización, de forma tal que se le garantiza a la Nación costarricense -actuales y futuras generaciones- que las contrataciones administrativas se apegaran a los requerimientos técnico-jurídicos que impone una Administración Pública eficaz, eficiente y honesta. Lo anterior es conteste, en parte, con lo que afirma la propia Divis ión de Contratación Administrativa en su informe DCA-0440 del 27 de febrero de 2017, indicó que: “El proyecto es coincidente con el ejercicio sobre la pertinencia de los controles previos que propone a las Entidades Superiores de Fiscalización la Declaración de Lima de la Organización Internacional de Entidades de Fiscalización Superior (INTOSAI por sus siglas en inglés) y a su vez atiende las propuestas efectuadas por parte de la OCDE en el Informe sobre Gobernanza Pública sobre nuestro país, efectuado en el año

2015. En dicho documento la OCDE no solamente, advierte de la necesidad de adaptar el control que ejerce la Contraloría, con el objetivo de pasar de un control previo a un control posterior, sino que además explica que la tendencia a nivel mundial que propugna por ese cambio se encuentra influenciado por los cambios en el tamaño del gobierno, la innovación tecnológica, el cambio hacia la gestión por rendimiento y las nuevas formas de prestación de servicios”. Nótese que el proyecto de Ley aunque avanza hacia una forma de fiscalización del refrendo contralor, en una importante parte de su contenido, mantiene la aprobación a priori; empero para casos excepcionales, admite la modalidad ex post. Así las cosas, no se establece, como regla general, la aprobación ex post, naturalmente para mantener una coherencia con todo el sistema constitucional vigente. A diferencia del criterio de la mayoría, considero que el artículo 2° consultado, es inconstitucional. En el mismo sentido en que lo he expresado antes (véase el voto número 2008-011210), considero que permitir la ejecución de un contrato, bajo ciertas circunstancias, sin el refrendo contralor, es contrario a los artículos 183 y 184 de la Carta Fundamental, por las razones siguientes: En lo que atañe a las competencias de la Contraloría General de la República, de ninguna manera es posible soslayar lo dicho por este Tribunal Constitucional en la sentencia N°9524-1999 de 3 de diciembre de 1999, en el sentido que: “Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional -artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98.” De otro lado, la Sala Constitucional en la sentencia N°2004-14421 de las 11:00 hrs. de 17 de diciembre de 2004, señaló que el refrendo contralor constituye una de las funciones esenciales del auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política), y se encuentra prevista constitucionalmente. En efecto, el ordinal 184, inciso 1°, de la Constitución Política, al señalar las competencias constitucionales de ese órgano de fiscalización superior indica, en lo conducente, que “(…) No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella”. El referendo es una manifestación específica de la figura dogmática de la aprobación, por lo que comparte las características de ese instituto en el sentido de fungir como un requisito de eficacia que se produce, desde una perspectiva temporal, luego de la adopción del acto fiscalizado, siendo, para el caso particular, el acto administrativo bilateral o plurilateral en que se traduce un contrato administrativo. El refrendo, constituye, también, una expresión jurídica particular de la denominada tutela administrativa o de la dirección intersubjetiva que es propia de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente público mayor (Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, más concretamente, de un control sobre los actos que realicen éstos. A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando este resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la Contraloría General de la República, a través de esa figura, examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo. El propósito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos. De modo que, a través de la improbación del contrato, la Contraloría General de la República señala a la Administración activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo. Es indiscutible la trascendencia del ejercicio de tal tutela para la vigilancia de la Hacienda Pública, aunque ciertamente a través de esta herramienta de tutela administrativa, la Contraloría General de la República no puede anular de forma oblicua o indirecta el acto de adjudicación y un contrato administrativo (pues tales potestades de anulación, rescisión o resolución debe ejercerlas, naturalmente, primero la propia administración activa, al ser la primera la que dictó el acto de adjudicación y formalizó el contrato con el co-contratante), salvo cuando actúa como contralor jerárquico impropio, al conocer y resolver, antes del momento en que se produce el refrendo, del recurso de apelación contra el acto de adjudicación, puesto que, en esta hipótesis se encuentra normativamente habilitada para anular el acto de adjudicación. Pues bien, en el caso presente no encuentro ninguna justificación válida que permita un refrendo posterior a la ejecución del contrato, lo cual claramente contradice el sentido literal de la disposición constitucional aludida, la cual por su gran claridad es preciso transcribir nuevamente: “Artículo

184.- Son deberes y atribuciones de la Contraloría: 1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;” Así entonces la disposición en consulta contradice abiertamente el texto expreso del artículo 184 de la Constitución Política, en cuanto permite el refrendo posterior, aún cuando sea solo para ciertos casos. Todo lo cual es ilegítimo y constituye una severa violación de las potestades que la Constitución le ha encomendado a la Contraloría General de la República para la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública, las cuales han de ser interpretadas de manera extensiva. Considero, a diferencia del criterio de mayoría que, el Legislador no cuenta en realidad con ninguna discrecionalidad para excluir del trámite del refrendo contralor, aún cuando sea en casos excepcionales, teniendo en consideración los alcances del artículo 184 de la Constitución Política. No es admisible que se pueda atenuar la interpretación constitucional del refrendo contralor y considerar, como válido, que tal refrendo pueda ser ex post. Posibilitar tal figura, es en realidad una anulación de las competencias constitucionales dadas a la Contraloría. No tiene competencia el legislador ordinario para determinar la forma en que la Contraloría General de la República ejerce el refrendo, pues, el refrendo contralor ha sido establecido expresamente en el artículo 184 constitucional y, en ese tanto, el diseño constitucional sobre las competencias y las facultades otorgadas a la Contraloría General de la República para la vigilancia y la fiscalización de la hacienda pública exigen a este Órgano un control previo o a priori, en especial cuando de “examinar”, “aprobar o improbar”, “fiscalizar la ejecución” se trata. En este sentido, es preciso recordar la necesidad de interpretar, siempre, de manera expansiva las potestades que goza la Contraloría General de la República. De ahí que constituya una transgresión del Derecho de la Constitución cualquier iniciativa legislativa tendente a restringir dichas modalidades y, especialmente aquellas destinadas a desconocer la originalmente prevista por el Constituyente (es decir el control previo), motivo por el cual es inconstitucional la norma que permite la ejecución de un contrato sin el refrendo contralor. Los controles que prevé la Constitución, no son una simple formalidad; deben realizarse previamente, aplicando los criterios de control que sean pertinentes. Estimo que hay una variación esencial cuando un control previo, se ejerce a posteriori. En este caso el orden de los factores, sí altera el resultado. Las razones que justificaron esa obligación previa, no han variado, salvo que se modifique, integralmente, la intervención del ente contralor. Por lo expuesto, expreso un criterio disidente, evacuando la consulta formulada en el sentido que el artículo 2 del proyecto consultado, contraviene los artículos 183 y 184 de la Carta Fundamental, por permitir, el refrendo a posteriori. XII.- NOTA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO Y DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO.- Es un principio esencial del Estado constitucional de Derecho que las competencias constitucionalmente asignadas de manera expresa por el constituyente, no pueden ser delegadas o transferidas. Así se desprende del principio de separación de funciones y de la norma constitucional expresa contenida en el ordinal 9°, párrafo 2°, de la Constitución que dispone que “Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias”. La Contraloría General de la República, si bien es una “entidad de fiscalización superior”, en el diseño constitucional costarricense, se encuentra adscrita a la Asamblea Legislativa, tanto que, el numeral 183 de la Constitución preceptúa que es una “institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública”. El constituyente, entonces, le asignó a la Asamblea Legislativa, por medio de un órgano constitucional auxiliar, denominado Contraloría General de la República, la “vigilancia de la Hacienda Pública”. La independencia de la Contraloría General de la República o su carácter de órgano desconcentrado, constitucionalmente hablando, de la Asamblea Legislativa, no permite entender que sus competencias constitucionales las pueda transferir o delegar, por cuanto, en último término, le fueron asignadas a la Asamblea Legislativa o Poder Legislativo. Nótese que la competencia esencial de la Contraloría General de la República, es, en representación del Congreso, vigilar la Hacienda Pública. El referendo en materia contractual administrativa, es una competencia esencial o nuclear de tal potestad de fiscalización de la Asamblea Legislativa, según se desprende del artículo 184, inciso 1°, de la Constitución, cuando afirma que no “constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella” -Contraloría-, pero que ejerce un órgano desconcentrado especializado, por lo que no puede ser delegada o transferida, menos aún a las administraciones públicas activas que, obviamente, no forman parte del Poder Legislativo. XIII .- COROLARIO. En mérito de las consideraciones expuestas, se impone por mayoría evacuar la consulta legislativa en el sentido que el artículo 1° del proyecto denominado "Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública" -tramitado en el expediente Legislativo No.

20.202-, resulta inconstitucional por contravenir lo dispuesto en los ordinales 9° y 184, inciso 1°), de la Constitución Política. Asimismo, la mayoría de esta Sala considera que el artículo 2° de ese mismo proyecto, no presenta vicios de inconstitucionalidad. P or tanto: Por mayoría, se evacúa la consulta planteada en el sentido que el artículo 1° del proyecto de Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública es inconstitucional, pues la delegación del refrendo contralor contradice los artículos 9 y 184, inciso 1, de la Constitución Política, que asigna dicha competencia en forma expresa, inequívoca e indelegable a la Contraloría General de la República, de manera que cualquier modalidad de delegación de esta función en cualquier órgano, requiere de una reforma constitucional. El magistrado Jinesta Lobo y la magistrada Hernández López ponen nota. Los magistrados Castillo Víquez, Rueda Leal y Salazar Alvarado salvan el voto y evacúan la consulta planteada en el sentido que el numeral 1° del proyecto consultado no quebranta el Derecho de la Constitución, concretamente: los numerales 183 y 184 del Texto Fundamental. Por mayoría se evacúa la consulta en el sentido que el artículo 2 no contraviene los artículos 183 y 184 de la Carta Fundamental. El magistrado Cruz Castro salva el voto en el sentido que el artículo 2 es inconstitucional al establecer el refrendo a posteriori. Notifíquese. Ernesto Jinesta L. Presidente Fernando Cruz C. Paul Rueda L. Luis Fdo. Salazar A.