Alianzas Público-Privadas (APP) en Costa Rica: Enfoque jurídico
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 81-106 |
Page 81
Ver nota 1
Los Estados contemporáneos, con mayor intensidad los que se encuentran en vías de desarrollo, enfrentan una profunda y grave paradoja2. Por un lado la comunidad organizada demanda el financiamiento, diseño, construcción y mantenimiento de obras de infraestructura básicas (v. gr. redes vial y de telecomunicaciones, puertos, aeropuertos, escuelas, hospitales y clínicas públicas, centros de reclusión penal, etc.), el mejoramiento de los servicios de interés general existentes y la prestación de otros nuevos, todo bajo los imperativos de relevantes principios constitucionales como los de
Page 82
eficacia y eficiencia. Estas necesidades surgen de la existencia de los derechos prestacionales o sociales, también denominados en el plano internacional como económicos, sociales y culturales (DESC).
Solo a través de obras de infraestructura adecuadas y de la prestación eficiente de los servicios de interés general es posible alcanzar, efectivamente, mayores niveles de desarrollo, crecimiento, productividad y competitividad que permitan el logro de un mayor bienestar general y de una mejor calidad de vida de los ciudadanos.
De otra parte, existen una serie de condicionantes macroeconómicos, impuestos por las crisis económicas, tales como la racionalización y contención del gasto público, la disciplina y el ajuste fiscal, los límites en materia tributaria y de endeudamiento, topes al déficit y a la deuda pública, etc. Tales limitaciones determinan una reducción de la inversión pública para satisfacer las necesidades señaladas en el primer renglón.
A lo anterior se agrega la disminución del ahorro público para inversión producto de la expansión exponencial del gasto público corriente (pago de salarios, jubilaciones y pensiones, deuda interna y externa, etc.).
Para atender las necesidades indicadas inicialmente, los Estados tienen diversas opciones, según las circunstancias específicas de cada país, tales como la captación de financiamiento para la inversión pública mediante el endeudamiento, el incremento del ahorro público, de la carga tributaria y la reasignación del gasto público según prioridades, un mejor aprovechamiento de las inversiones mediante una adecuada y cuidadosa planificación y procedimientos de evaluación y, desde luego, el fomento de la inversión del sector privado. En esta última opción se residencian las APP.
Page 83
A través de la APP los Estados o administraciones públicas aprovechan las capacidades de financiación, tecnológicas, de administración o gestión y de innovación de los sujetos de derecho privado, así como sus conocimientos y experiencias. Un diseño y una regulación jurídico normativa de las APP permitirá el uso más eficiente y eficaz del gasto público y la canalización de recursos hacia los sectores que reditúen más beneficios sociales3.
El fenómeno de las APP es, ante todo, eminentemente económico, esto es, una operación económica4, sin embargo, progresivamente, se ha producido una juridificación del mismo en diversos entornos nacionales y regionales, a través de la emisión de normas jurídicas reguladoras de la materia.
Las APP surgen en el derecho anglosajón con la expresión "Public Private Partnerships (PPP)", como una técnica de vinculación del capital privado a proyectos estratégicos del sector público. Específicamente, durante los gobiernos ingleses conservadores de fines de los ochenta y principios de los noventa del siglo pasado, se utilizó la figura de la "Private Finance Iniciative (PFI)". Estas figuras se sustentan en la distribución o asignación de riesgos a quien pueda asumirlos de la mejor
Page 84
manera y el logro de un mayor valor por inversión o precio ("value for money")5.
Ahora bien, debe señalarse que en la tradición jurídico-administrativa europea, ya la figura de la colaboración público-privada, existía desde hacía dos siglos, con el contrato de concesión de obra o de servicio público.
La figura británica fue introducida en el entorno jurídico europeo continental de manera progresiva, básicamente, a partir del "Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones", presentado por la Comisión Europea en abril de 2004.
Lo indicado en el ámbito europeo, tuvo influjo en el espacio Iberoamericano, jalonado por la experiencia de varios órganos regionales o multilaterales que impulsaron la figura6.
Page 85
Actualmente, en la lengua española, se habla de "alianzas públicoprivadas" (APP) o de "colaboración público-privada", esa denominación proviene de la expresión inglesa "public-private partnership" cuyas siglas son "PPP".
En el entorno latinoamericano, las APP han sido definidas como los "acuerdos de cooperación entre entidades públicas y privadas conforme a las cuales, a través de diferentes técnicas, modalidades y sistemas de transferencia de riesgos y consecuentes responsabilidades, que tienen por objeto el diseño, la construcción, ampliación, mantenimiento, refacción, gestión y/o financiación de infraestructuras y servicios, públicos o de interés público; reteniendo invariablemente la Administración, las potestades de regulación y control de las actividades desarrolladas en tales casos"7.
También se ha indicado que las APP suponen "la tercerización, total o parcial, de proyectos de infraestructura y servicios sociales que serían tradicionalmente asumidos por el gobierno, pero que éste decide desarrollar en asociación con el sector privado con los beneficios resultantes de incremento de la capacidad de inversión, aumento en la eficiencia y optimización de la asignación de riesgos"8.
Page 86
Actualmente, una de las aproximaciones conceptuales más usadas es la contenida en el "Libro Verde sobre la contratación público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones" o simplemente "Libro Verde" europeo, conforme al cual la figura engloba "las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio".
Uno de los componentes esenciales en la aproximación conceptual es el elemento teleológico de las APP en el sentido que deben estar, necesariamente, orientadas a crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura u obra pública o a proveer servicios.
Se trata de una aproximación conceptual muy amplia y flexible, siendo que dentro de esa diversidad de formas de cooperación públicasprivadas, se ha distinguido entre las denominadas como (a) contractuales o colaborativas que comprenden, entre otras, las técnicas concesionales y (b) institucionales o asociativas que cubren la creación de entidades híbridas en las que participan el sector público y privado y las privatizaciones de ciertos entes instrumentales de las administraciones públicas9.
Page 87
A partir de tal distinción resulta necesario efectuar una aclaración de suma trascendencia que es la siguiente: Las diversas técnicas de colaboración pública-privada no corresponden, necesariamente, en el ámbito del Derecho Administrativo, a un contrato administrativo singular. Dicho de otra manera, las diversas formas de colaboración público privadas pueden, eventualmente, utilizar, entre otros vehículos de manifestación, un contrato administrativo, aunque no siempre será de esa manera.
Estas consideraciones nos permiten concluir en que una alianza público privada, es, ante todo, un fenómeno fáctico, impuesto por la realidad económica, antes de asumir contornos de carácter jurídico, sea como contrato administrativo, privatización, asociación o sociedad mixta, etc.
Al respecto, se ha afirmado que las APP antes que una institución jurídica son una estrategia de acción y una relación estable fundada sobre una comunidad de intereses entre una colectividad pública y sus socios privados apoyados en un proyecto determinado10.
Las Administraciones Públicas deben garantizar una serie de servicios esenciales a las personas, dentro del marco del Estado social y democrático de Derecho o de la Administración Pública prestacional. La esfera vital de los ciudadanos depende cada día más de la prestación
Page 88
efectiva y oportuna de tales servicios, de otra parte se han proclamado los derechos sociales o prestacionales, denominados en el ámbito internacional como económicos, sociales y culturales (v. gr. Derechos a la alimentación, a la salud, a la educación, a una vivienda digna, etc.) para brindarle a ciertos sectores vulnerables un adecuado y digno nivel y calidad de vida.
La prestación de tales servicios supone elevados costos y erogaciones para los entes públicos encargados de la satisfacción del interés general.
Por otra parte, cada día son más intensas las políticas de contención y reducción del gasto público, por lo que las administraciones públicas se ven imposibilitadas de brindarlos al conglomerado social, con lo que crece la sensación de ineficiencia, insatisfacción y descontento con el sector público. La crisis económica provoca que los poderes públicos no tengan capacidad de inversión y se encuentren en déficit en cuanto a la construcción de obras de infraestructura y servicios necesarios e indispensables para satisfacer necesidades básicas y esenciales...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba