Aptitud para contratar con las administraciones públicas: Régimen jurídico de las prohibiciones en la contratación administrativa
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 146-163 |
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Ver nota 1
La presente contribución tiene como marco los "Estudios en homenaje al Prof. Rafael González Ballar", destacado docente de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Muchos fuimos sus alumnos y ulteriormente compañeros en la cátedra universitaria, por lo que recordamos y atesoramos la profunda y auténtica pasión que dejaba patente y transmitía con entusiasmo, en sus interesantes lecciones, el Prof. González Ballar por las diversas aristas del Derecho Administrativo. Fue así como, en muchas ocasiones, la simiente intelectual del Prof. González Ballar cayó en tierra voraz y fértil, haciendo florecer en muchos -entre los que me incluyo- un acendrado interés y estima por nuestra disciplina jurídica.
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Estas líneas, constituyen, entonces, un sentido y modesto homenaje de mi parte al Prof. González Ballar, que tanto se ha desvelado, desde la licenciatura, la maestría y la decanatura de la Facultad de Derecho de la UCR por ver crecer robusto el edificio del Derecho Administrativo costarricense.
Las prohibiciones establecidas en la LCA tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas que contraten con las administraciones públicas, con lo cual se pretende evitar la corrupción administrativa que tantos costos le provoca al Estado social y democrático de Derecho y al desarrollo de los pueblos. Todo lo anterior en aras de un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite las colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de influencia en la organización administrativa y cuentan con vínculos con la persona física o jurídica que pretende contratar con el ente público. Sobre el particular, es preciso señalar el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, acentuado para los que ocupan ciertos puestos claves de poder -v. gr. miembros de los supremos poderes- (artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública No. 8422 de 6 de octubre de 2004) y el principio de objetividad e imparcialidad que dimana, a su vez, de la sujeción al principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política), para evitar el conflicto entre el interés público y el privado2.
Es preciso recordar que la contratación administrativa se traduce en una forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes
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públicos, de modo que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los primeros. El régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación de los mercados de la contratación administrativa, en cuanto establece el perfil de quien puede contratar con las administraciones públicas, de ahí la importancia de una regulación única y uniforme -como la costarricense- para evitar distorsiones y exclusiones indebidas del mercado, de ahí, también, la importancia de interpretar restrictivamente tales prohibiciones para favorecer -desde la perspectiva del co-contratante- el ejercicio de las libertades o derechos fundamentales al comercio, empresa y contratación -in dubio pro libertate-3, tal y como lo recomendó la Sala Constitucional en el Voto No. 2776-97 de las 15:36 hrs. de 20 de mayo de 1997. De igual manera, al suponer las prohibiciones límites extrínsecos o limitaciones de tales derechos fundamentales, deben ser materia reservada a la ley4.
En nuestro ordenamiento jurídico, se echan de menos prohibiciones que estimamos relevantes, tales como las siguientes: a) Que la persona que pretenda contratar haya sido condenada, por sentencia firme, por delitos tales como los de falsedad ideológica, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos, uso de información privilegiada, contra la hacienda pública, etc., incluso cuando, tratándose de personas jurídicas, son los administradores o representantes -vigente el cargo o la representación- los que han sido condenados en firme por ese tipo de delitos por haber realizado conductas en nombre o a beneficio de la persona jurídica -societas delinquere non potest-; b) haber sido declarada la persona insolvente, en quiebra o encontrarse bajo intervención judicial5; c) haber provocado, por causa imputable, la resolución de contratos administrativos anteriores; d) haber sido sancionado por violación de las reglas de la libre competencia, los derechos del consumidor o infracción de las normas sobre riesgos laborales; e) encontrarse en mora en el pago de las obligaciones tributarias o de la seguridad social, etc.
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De acuerdo con el ordinal 22 de la LCA la prohibición de contratar con la administración pública se extiende a la participación que pueda tener el funcionario o particular incurso tanto en los procedimientos de contratación y la fase de ejecución. De acuerdo con este numeral la prohibición, en realidad, se proyecta sobre todo el ciclo del contrato administrativo, esto es, desde su etapa de formación, hasta su perfección, formalización y ejecución.
Realmente podemos distinguir entre prohibiciones dirigidas a los funcionarios públicos y las que se orientan a los oferentes en un procedimiento de contratación administrativa, pese a que en nuestra LCA hay una co-implicación de ambos tipos de prohibiciones.
La LCA regula dos tipos de prohibiciones las de carácter originario y las de naturaleza sobrevenida. Es evidente que existe una diferencia sustancial entre sendos tipos de prohibición, por cuanto, en el primer caso tanto el funcionario público como la persona -física o jurídica- que pretenda contratar no podrán participar en cualquiera de las fases del contrato. Las segundas tienen la particularidad de presentarse con posterioridad al inicio de las fases contractuales, sea la preparación o formación -procedimiento de contratación-, perfección, formalización o ejecución del contrato, con lo cual representan un verdadero problema para finalizar el respectivo procedimiento o la extinción normal, por cumplimiento, del contrato.
Los párrafos 2° y 3° del artículo 22 LCA establecen, respectivamente, dos tipos de causales sobrevenidas de prohibición que son las siguientes:
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Aquellas que se presentan durante la sustanciación o tramitación del procedimiento de contratación -desde su inicio hasta antes de dictarse el acto de adjudicación o final de ese procedimiento- (párrafo 2° artículo 22 LCA); en este supuesto la oferta incursa en la prohibición no podrá ser adjudicada, por lo que se debe liberar al oferente de todo compromiso con la administración y devolverle la garantía de participación. En nuestro criterio, este tipo de prohibición sobrevenida debe comprender aquellas que surgen entre el dictado del acto de adjudicación y el momento en que adquiere firmeza, sea por transcurso del plazo para impugnarlo o por la interposición de los recursos ordinarios estando pendientes de resolverse o, incluso, resuelta la revocatoria pero no aún la apelación.
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Las causales sobrevenidas que afectan al contratista después de que el acto de adjudicación adquiere firmeza (párrafo 3° artículo 22 LCA), en esta hipótesis la LCA opta por hacer caso omiso de la prohibición bajo la advertencia, al respectivo ente público contratante, de observar el deber
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de velar "con especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir a favor del contratista tratos diferenciados a los que se le brindan al resto en iguales condiciones".
La participación del funcionario incurso en prohibición, puede ser, a tenor de la LCA, directa o indirecta.
La participación es directa según el párrafo 6° del artículo 22 LCA cuando el funcionario, por la índole de sus atribuciones, tiene la facultad o competencia conferida por el ordenamiento jurídico de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier otra forma en el proceso de selección o adjudicación, de su fiscalización o en la etapa de ejecución contractual. Consecuentemente, la participación directa del funcionario público incurso se puede producir tanto si desempeña el rol de órgano decidor activo, miembro de un órgano colegiado, órgano asesor o...
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