Comentario al artículo 26 de Código Penal

COMENTARIO

1. Precisiones Conceptuales.

El vigente Código Penal en su art. 26 fija como punto de referencia la lesión o puesta en peligro “de un derecho”, a la vez que utiliza la expresión “consentimiento del derechohabiente”. Esta última procede del participio activo de “haber”, con un significado que hoy ha caído en desuso (salvo en la contabilidad), equivalente a “tener algo”. De ahí que “derechohabiente” es “el que tiene un derecho”. Técnicamente quien goza de un derecho es titular del mismo.

La norma contiene una fórmula sustancialmente idéntica y copiada de la prevista por el entonces Código Penal italiano de 1930 (Código Rocco), como se reconoce en la exposición de motivos del Código Penal costarricense. Si bien en el anteproyecto del Código Penal no se contemplaba dicha eximente, se introdujo a petición de Reyes Echandía, profesor invitado desde Colombia para participar en las sesiones de la “Comisión Redactora de la Legislación Penal y Leyes Conexas” de la Asamblea Legislativa.

La referencia a un derecho y no a un bien jurídico se explica por la influencia de la ideología de la Ilustración basada en el Derecho natural y en la concepción del delito como una lesión a un derecho subjetivoindividual, expresivo de la teoría del contrato social de Jean-Jacques Rousseau y claramente reflejado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En ese marco, el Estado de Derecho liberal relegaba a un secundario plano, obviamente, su dimensión social.

Si bien ya desde el siglo XIX existía una referencia al bien jurídico, en la actualidad no existe discusión en cuanto a que el Derecho penal protege bienes jurídicos, independientemente de los matices de contenido que a dicho concepto se le otorgue en la literatura penal. Ciertamente el Derecho penal puede proteger derechos como el derecho a la vida, a la salud, a la propiedad, al honor y a la intimidad, entre otros; pero también tutela relaciones e intereses derivados de los vínculos familiares, de los negocios, de la prestación del servicio público, del medio ambiente y de la recaudación tributaria, por citar sólo unos ejemplos. De todas formas y salvando los rasgos históricos indicados, la terminología utilizada en la fórmula del art. 26 CP lleva algo de razón. Si el consentimiento sólo tiene eficacia eximente ante ciertos bienes jurídicos respecto de los cuales su titular puede disponer, de manera irremediable estos bienes jurídicos deben estar constituidos por un derecho subjetivo, que conceptualmente implica su libre ejercicio y su otorgamiento en interés de quien lo ostenta. No serían disponibles por personas físicas particulares aquellos bienes jurídicos cuya titularidad ostenta una persona jurídica o el Estado, por más que estos estés subordinados al ejercicio de las libertades del individuo. En definitiva, el consentimiento es válido sólo para bienes jurídicos de titularidad individual, pero no de todos.

Ahora bien, el consentimiento del titular del bien jurídico posee diversos efectos dentro del Derecho penal. Por ejemplo, a nivel procesal se configura como una condición de perseguibilidad (o de procedibilidad) frente a los delitos de acción privada y a los delitos de acción pública perseguibles sólo a instancia privada. No puede dejarse de lado, tampoco, la importancia del consentimiento en la conciliación, en la suspensión del procedimiento a prueba y en la reparación integral del daño como soluciones alternativas al proceso penal. Pero también se configura como una causa de extinción de la pena en algún caso de perdón judicial al condenado.

Dentro de la teoría jurídica del delito el consentimiento tiene, en algunos casos, efectos eximentes de la pena, según el grado de disponibilidad que sobre el bien jurídico el Ordenamiento otorgue a su titular. En todos estos supuestos, la voluntad de la persona impide o restringe el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Mas, también, hay ciertos ilícitos en los cuales el consentimiento otorgado por el titular del bien jurídico es totalmente irrelevante, dando lugar, sólo a una atenuación de la pena. Como luego se verá, la validez o invalidez del consentimiento está subordinada a la disponibilidad o no del bien jurídico.

2. El Consentimiento como Causa de Atipicidad y como Causa de Justificación.

En el terreno de los efectos eximentes de la pena, existen dos teorías que, si bien otorgan efectos eximentes de la pena al consentimiento, difieren en la ubicación sistemática de ese efecto dentro de la teoría jurídica del delito. Por un lado, la teoría unitaria de la función del consentimiento. Según esta, el consentimiento siempre constituirá una causa de atipicidad de la conducta. En este marco, los tipos penales que protegen bienes jurídicos individuales disponibles aluden, sea expresa o implícitamente, a la ausencia del consentimiento como un elemento objetivo del tipo. Para ello se parte de que esos delitos comportan, en última instancia, una lesión del ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo respecto del bien jurídico tutelado, una lesión de su libre disponibilidad. Por lo tanto, el consentimiento del titular del interés jurídico impide considerar afectado su ámbito de autodeterminación, pues se trataría, más bien, del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, a pesar de existir una lesión sobre el sustrato material del bien jurídico (que, de por sí, también resulta irrelevante para el Derecho penal). En consecuencia, el consentimiento, según esta línea de pensamiento, excluiría siempre la tipicidad de la conducta.

Por otro lado, la teoría diferenciadora de la función del consentimiento. Esta es la seguida por el Código Penal de Costa Rica. Conforme a la misma, el consentimiento posee una doble función. En unas ocasiones actúa como causa de atipicidad y en otras como causa de justificación.

En primer lugar, existen tipos penales que expresamente exigen la actuación en contra del consentimiento del titular del bien jurídico. Así, por ejemplo, la violación de datos personales (art. 196 bis: “...sin la autorización del titular...”), la captación indebida de manifestaciones verbales (art. 198 CP: “...sin su consentimiento...”), la violación de domicilio (art. 204 CP: “...contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho...”), la propalación (art. 202 CP: “...sin la debida autorización...”) o la doble representación procesal (art. 359 CP: “...sin el consentimiento de esta...”). Pero existen tipos penales que implícitamente requieren también esa ausencia de consentimiento, en tanto igualmente protegen un bien jurídico, entendido como facultad de disponer sobre el sustrato material objeto del derecho. Son, por ejemplo, los tipos penales que describen la injuria (art. 145 CP), la violación (art. 156.2 y .3 CP), el abuso sexual contra personas capaces mayores de edad (art. 162.1 CP), la privación de libertad (art. 191 CP), la coacción (art. 193 CP), el hurto (art. 208 CP), la estafa (art. 216 CP) o la apropiación o retención indebida (art. 223 CP).

En todos los casos citados anteriormente, la ausencia de consentimiento por parte de quien ostenta la titularidad del bien jurídico penalmente protegido constituye un elemento de la estructura típica. La acción ofensiva se dirige de forma directa contra la voluntad del sujeto pasivo en el ejercicio de sus derechos. Habiendo consentimiento la conducta simplemente sería atípica, irrelevante para el Derecho penal. Al no existir oposición por parte del titular del bien jurídico, falta la lesividad propia de esos delitos. Aquí, además, habría que incluir los casos en los que, como en el delito de estafa (art. 216 CP) o de usura (art. 243 CP), la ausencia de un consentimiento sin vicios (o, lo que es lo mismo, la presencia de un consentimiento viciado) constituye igualmente un elemento objetivo del tipo. De esta manera el consentimiento –libre de vicios– del titular del bien jurídico constituye una causa de atipicidad. Por influencia de la doctrina penal alemana el término “consentimiento” para estos supuestos suele equipararse al “acuerdo”, “asentimiento” o “conformidad”, con el fin de distinguirlos del siguiente grupo, en los que el consentimiento constituye una causa de justificación.

El consentimiento como causa de justificación es materia propia del art. 26 CP. El consentimiento en estos casos no impide considerar la conducta como típica, subsistiendo de manera efectiva una lesión al bien jurídico. El comportamiento sería subsumible en un tipo penal que, a diferencia de los anteriores, protege un bien jurídico, mas no su libertad de disposición. En este contexto se estima que ante la mayor importancia social que revisten ciertos bienes jurídicos frente a otros, el Derecho penal no los deja a la libre determinación de su titular, de modo que, siendo típica la conducta por haberse puesto en peligro o lesionado el bien jurídico, por la vía de la ponderación de intereses termina dándose prioridad al consentimiento individual (categoría que, en un primer nivel de análisis en sede de tipicidad, no era decisiva).

3. La Disponibilidad del Bien Jurídico.

En realidad, la posición que se adopte frente a una u otra teoría (unitaria o diferenciadora) se encuentra condicionada por el modelo de Estado. Una noción firmemente liberal que dé prioridad a la libertad de determinación de la persona supone que el ejercicio o no de los derechos humanos constituye una decisión de su titular, sin injerencia estatal. La adhesión a una teoría unitaria cobra así sentido. Por el contrario, una concepción estatal con mayores dosis de intervencionismo en algunas esferas individuales resulta compatible con la teoría diferenciadora.

El art. 26 CP, por consiguiente, desvela que el Estado costarricense, en ciertas ámbitos, relega la decisión personal a un segundo plano y no admite, de inicio, la libertad en el ejercicio y disposición de algunos derechos individuales, sino hasta que el filtro estatal así lo determine con posterioridad...