Comentario al artículo 368.bis de Código Penal

COMENTARIO

El delito creado por la Ley a la que se hace remisión (Ley n°. 9699, de 10.06.2019, Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y Otros Delitos –LRPJ–) refiere los relacionados con la acción típica de falsificación y dispuestos en ese mismo cuerpo normativo: “La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos contemplados en la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004, en sus artículos 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 57 y 58 y los delitos contemplados en la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, en sus artículos 347, 348, 349, 350, 351, 352, 352 bis, 353, 354, 355, 361, 363, 363 bis y 368 bis, el procedimiento para la investigación y el establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones penales correspondientes y la ejecución de estas, así como los supuestos en los cuales la presente ley resulta procedente. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual de las personas físicas por la comisión de cualquiera de los delitos mencionados en el párrafo primero de este artículo.” Se trata, entonces, de un delito con un objetivo determinado en relación con otros especificados.

Con respecto al contenido de la acción típica de falsificar total o parcialmente se remite el comentario del art. 366 del Código Penal (CP).

Se trata de una figura especial de falsificación y por el objeto sobre el que recae la acción típica para cometer u ocultar los delitos indicados expresamente. Lo anterior debido a la relevancia con la que la política criminal dota a la función del contador y a la documentación usada, para la comisión o el encubrimiento de este tipo de ilícitos. Razón por la que resulta necesaria la referencia a la normativa de esta actividad. El art. 2 de la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos, Ley nº. 1038, establece que los servicios que se brindan “...implican la auditoría o la verificación de libros, cuentas o registros mercantiles o transacciones financieras; o la preparación o certificación de estados contables o financieros destinados a la publicidad o para fines tributarios o de crédito”. Mientras que en su art. 7 y como parte de sus funciones se encuentran “a) Certificar toda clase de estados financieros y contables, tales como balances, liquidaciones de ganancias y pérdidas, estados patrimoniales, distribuciones de fondos, cálculos de dividendos o de beneficios y otros similares, sea que conciernan a personas físicas o a personas morales; b) Intervenir, para dar fe de los asuntos concernientes a los ramos de su competencia, en la constitución, liquidación, disolución, fusión, quiebra y otros actos similares de toda clase de sociedades, participaciones u otras semejantes, en la rendición de cuentas de administración de bienes, en la exhibición de libros, documentos o piezas de otro género relacionados con la dilucidación de cuestiones contabilísticas, y en la emisión por personas de derecho privado de toda clase de bonos, cédulas y otros títulos similares”. Finalmente su art. 8 señala que estos documentos ostentan la condición de públicos.

El sujeto activo de los verbos rectores de este tipo penal es también autor o partícipe de los delitos a los que se hace remisión En tal caso su participación es conjunta con otros sujetos activos físicos o jurídicos. Además, de la presencia de concurso de delitos para lo que se remite al comentario de los arts. 21-23 y 372 CP. No puede dejarse de lado la concurrencia de este delito con las figuras de encubrimiento de los arts. 329 y 332 CP, si la intervención del autor es sin que medie promesa anterior al delito.

El artículo en comentario se enmarca dentro del reconocimiento de la corrupción como un fenómeno transnacional, por lo que se requiere de la cooperación y asistencia recíproca, razón del surgimiento de normativa internacional y que obliga a los Estados Parte a generar mecanismos jurídicos para su prevención y combate. La Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC), refiere el tema y en específico la necesidad de mejorar las normas contables y de auditoría para los controles de los estados financieros (art. 12.3):

“A fin de prevenir la corrupción, cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus leyes y reglamentos internos relativos al mantenimiento de libros y registros, la divulgación de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoría, para prohibir los siguientes actos realizados con el fin de cometer cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención:

a) El establecimiento de cuentas no registradas en libros;

b) La realización de operaciones no registradas en libros o mal consignadas;

c) El registro de gastos inexistentes;

d) El asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto;

e) La utilización de documentos falsos; y

f)La destrucción deliberada de documentos de contabilidad antes del plazo previsto en la ley”.

De tal manera que dentro de las normas de interpretación se consideran por la ley especial que creó el delito, los convenios internacionales de cooperación internacional contra la corrupción y la defensa de la probidad en la función pública, así como la normativa nacional referida al mismo tema, sin dejar de lado, lo que sus propias disposiciones refieren sobre los modelos de organización de las personas jurídicas para la prevención del delito, gestión y control. El art. 33 LRPJ señala:

“Para la interpretación de la presente ley, en lo que respecta a la responsabilidad penal de personas jurídicas se considerará lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados por Costa Rica. En particular, para los actos de soborno transnacional se considerará lo dispuesto en la Ley N.° 9450, Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, de 11 de mayo de 2017, y la Ley N.° 8557, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 29 de noviembre de 2006. De manera supletoria, podrá recurrirse, en cuanto resulten aplicables, a la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970; la Ley N.° 7594, Código Procesal Penal, de 10 de abril de 1996; la Ley N.° 63, Código Civil, de 28 de setiembre de 1887; la Ley N.° 9342, Código Procesal Civil, de 3 de febrero de 2016; la Ley N.° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964; la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004 y la ...