Comentario al artículo 41 de Código de Familia Actualizado al Código Procesal de Familia

COMENTARIO

El art. 41 del Código de Familia (CF) regula el régimen de participación diferida en los gananciales, el cual es de uso y aplicación frecuente por parte de quienes se desempeñan en materia de familia. Dicho numeral fue reformado mediante el art. 2 aparte II) de la ley que aprueba el Código Procesal de Familia, n°. 9747, del 23.10.2019. La reforma efectuada adicionó un último párrafo en el que se establece que el progenitor o la progenitora que tenga el cuidado personal de los hijos o las hijas menores de edad, y se trata de un bien inmueble que se utiliza como habitación familiar, tendrá preferencia para el pago del monto que corresponde como ganancial. La misma regla se aplicará, cuando dicho bien se encuentre en copropiedad. Disposición novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, que evidencia la intención del legislador costarricense en la protección de los hijos y las hijas menores de edad, además, conlleva un reconocimiento al aporte del trabajo doméstico y de cuido, que en la sociedad patriarcal vigente, sigue siendo realizado en mayor parte por las mujeres.

El texto del numeral en comentario –art. 41 CF- también se debe correlacionar con el art. 322 CPF, por cuanto en el mismo se hace referencia al derecho preferente del progenitor que tenga el cuidado personal de los hijos e hijas menores de edad. Dicho numeral expresamente señala:

“Artículo 322- Definición de bienes comunes en ganancialidad. Tratándose de bienes en copropiedad de la pareja, no existiendo hijos o hijas menores de edad o existiendo no hay interés en el que ostentará la custodia de ellos en permanecer con el bien y otorgar pago al otro cónyuge, y si ambas partes tienen interés en la titularidad completa del bien sin que exista acuerdo en otra solución, la autoridad ordenará el remate con la base del acuerdo de partes o, en su defecto, del dictamen pericial pedido, salvo que existan gravámenes hipotecarios, sin posibilidad de rebajar la base ante los remates fracasados.”

Si bien, de ambas disposiciones –último párrafo del art. 41 CF y art. 322 CPF- se empieza a hacer visible un cambio en la perspectiva del legislador, como un intento –aunque insuficiente- de avanzar y superar la visión androcéntrica con la que fue redactado el art. 41 CF en comentario, se requiere aún de mayores reformas legislativas en el contenido de ambas normas, a fin de lograr una mayor claridad en el texto de las mismas para su efectiva aplicación, y que al mismo tiempo se logre armonizar con las obligaciones adquiridas por Costa Rica al aprobar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).

Por otra parte, en cuanto a los bienes que se consideran gananciales, no existe en el CF una definición de lo que se debe entender por los mismos, sino que nuestro legislador en el numeral 41 CF lo que hace es enlistar los bienes que se excluyen como gananciales, por ende, todos los demás que no estén incluidos en los cinco incisos del art. 41 CF serán considerados como gananciales.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que conforme al texto vigente del art. 41 CF, en nuestro sistema supletorio de participación diferida, el derecho a gananciales no contempla un derecho de copropiedad, sino que se trata de un derecho personal a una suma de dinero, es decir un derecho de crédito, de participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. De ahí que resulte de interés, tener presente la diferencia entre los derechos reales y las obligaciones como tales; además, hacer visible la forma que en dicho tema estaba regulado en el CC de 1888 y en la versión original del Código de Familia.

En este sentido, resulta ilustrativo lo expuesto por el Tribunal de Familia, mediante Voto n°. 411, de 21.03.2018 en el queseñaló:“El derecho personal es el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del real, en el que predomina la relación entre una persona y una cosa. En el primero ha de haber dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna de por medio. El derecho real puede definirse como la potestad sobre una o más cosas, constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa. Es importante puntualizar que en nuestro ordenamiento y jurisprudencia – a la luz del otrora artículo 76 y 77 del Código Civil de 1888- en algún momento se tuvo que el derecho a gananciales constituía un derecho real de copropiedad, es decir podríamos decir que se trataba de una participación en especie no como valor. Esto se dio porque el término que utilizaba la ley era que los bienes se considerarían comunes y se distribuirían por igual. Esa misma fórmula se utilizó en la versión original del Código de Familia, es decir en la Ley número 5476 del veintiuno de diciembre del mil novecientos setenta y tres. Pero la primera reforma que se le hizo a dicho Código, a saber la ley número 5895 del veintitrés de marzo de mil novecientos setenta y seis, introdujo la fórmula de que el derecho a gananciales constituía la participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cónyuge. Participar en un valor no implica copropiedad, sino la definición de una suma de dinero que ha de pagar un cónyuge al otro. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber un cónyuge como acreedor y otro como deudor. (…) El subrayado no es del original.

Sobre este mismo tema, como antecedente, también resulta de interés hacer una referencia histórica sobre como la doctrina tradicional del derecho de familia, desde una visión patriarcal y androcéntrica se refirió a la forma en que estaba regulado inicialmente el tema en el CC de 1888, y luego es reformado con el Código de Familia. En ese sentido Trejos Salas, señala que el art. 77 del Código Civil de 1888, que regulaba el régimen legal matrimonial antes de emitirse el Código de Familia, expresaba que “los bienes existentes en poder de los cónyuges al disolverse el matrimonio se considerarán comunes”, lo que permitió que por mucho tiempo se entendiera entre los juristas que al disolverse el vínculo matrimonial surgía una copropiedad real entre los cónyuges sobre los bienes gananciales. Lo cual indica el citado autor, en su criterio resultaba incorrecto por cuanto en nuestro sistema en ningún momento existió comunidad de bienes entre los cónyuges. Además, cita a Alberto Brenes Córdoba, al indicar que al presumir la ley conforme al art. 77 del CC que existía una copropiedad de ciertos bienes al disolverse el matrimonio, se creaba una copropiedad real, que a su juicio resultaba del todo inconveniente, igual criterio sostuvo la jurisprudencia hasta que se aprobó el Código de Familia, el cual acogió dicha interpretación, y lo contempló como un derecho de participación diferida, con libre disposición de bienes por parte del cónyuge propietario, y no como un derecho de copropiedad. [Trejos Salas, G. (2010). Derecho de la Familia. Editorial Juricentro, p. 231].

En relación con lo anterior, y con el fin de evidenciar el origen androcéntrico de las normas del derecho de familia costarricense, resulta de importancia tener claro que la reforma legal efectuada al Código de Familia -en 1976- a la que se hacereferencia en las citas trascritas, fue resultado de una visión claramente androcéntrica, patriarcal y misógina que históricamente ha violentado los derechos de las mujeres, entre ellos los derechos patrimoniales en la familia, el matrimonio y la unión de hecho. Ello queda claro de las citas que realiza Trejos Salas en su texto, cuando también citando a Alberto Brenes Córdoba, hace ver la oposición de dicho autor -Brenes Córdoba- en considerar la existencia de una copropiedad, ya que este consideraba que “se creaba una situación impropia, con perjuicio de indudables derechos y mengua del respeto a la propiedad legítimamente adquirida del marido”; en ese sentido cita:

“No hay razón para que la ley establezca, ni por un momento, copropiedad de bienes en virtud del matrimonio, tanto por ser el objeto de este la procreación y el mutuo auxilio, no la adquisición del capital, como por existir notable desigualdad entre el esfuerzo productor del marido y el de la mujer. De importancia suma es la función social que la mujer desempeña. Su abnegación, su ternura, los mil cuidados y sacrificios que la crianza de los hijos le impone, su influencia bienhechora en el desenvolvimiento de dulces afectos y generosos impulsos del hombre, son de inestimable valor y merecen nuestro más vivo reconocimiento. Mas su colaboración en el orden económico -considerando el asunto en su aspecto general- es insignificante y, con frecuencia, negativa. Las funciones de la mujer siendo, como son, de carácter doméstico, carecen de la necesaria...