Comentario al artículo 47 de Código Penal
| Fecha | 18 Octubre 2022 |
| Autor | Alfonso Navas Aparicio |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
1. Concepto y Ámbito de la Complicidad.
En la complicidad es subsumible la ayuda que se da al autor (directo, mediato o coautores) para favorecer la consumación del delito o de la contravención, sin que para alcanzar este último propósito dicha cooperación resulte necesaria e imprescindible. Esta cooperación podría hacer que los actos de ejecución se realicen con mayor rapidez, seguridad o facilidad, de la que, de por sí, ya caracteriza al comportamiento del autor. Ello significa que la colaboración debe ser relevante o útil, pero no necesaria. La participación que no aporta algún provecho durante el delito o la contravención es atípica. No en vano el art. 47 del Código Penal (CP) exige que el auxilio o la cooperación se presta “…para la realización del hecho punible”.
El cómplice no realiza un hecho propio, sino que favorece un hecho ajeno. Su intervención no resulta esencial para la consumación desde la perspectiva del plan criminal y la específica función que desempeña en el grupo, porque no ejerce un control ni dominio sobre el desarrollo del suceso. Esto es lo que le diferencia, como se apuntó en su momento, de la coautoría. Los coautores se ayudan mutuamente, pero con el único objetivo de realizar el ilícito penal que a todos pertenece y que controlan. A pesar de la cláusula general que define la complicidad, el art. 245 CP que tipifica el delito de agiotaje ya contiene expresamente una cláusula especial sobre esa modalidad de participación, en su último párrafo: “…El intermediario en dichos delitos será considerado como cómplice”.
La asistencia puede ser material o psicológica, en tanto la norma refiere “…cualquier auxilio o cooperación…”. Entonces, quien anima a la persona para que persista en su conducción irrespetuosa de los deberes impuestos en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, de lo cual deriva un resultado lesivo previsto, pero no aceptado (por ejemplo, el atropello y muerte de un peatón), será cómplice del delito de homicidio culposo. Del mismo modo es cómplice de un delito de secuestro extorsivo quien sólo presta su teléfono celular para facilitar aún más la comunicación entre los raptores. Que la complicidad pueda serlo respecto de un delito doloso o imprudente (culposo) deriva de la expresión “hecho punible” que utiliza el art. 47 CP, sin que quepa interpretar que alguno de los dos tipos penales quede excluido.
La cooperación característica de la complicidad puede acontecer antes del comienzo de los actos ejecutivos del delito que realiza el autor, o ser simultánea a estos. En un caso y en otro se podrá sancionar al cómplice, siempre y cuando el autor al menos realice un injusto penal, por exigencia del principio de accesoriedad limitada. El Código Penal no excluye la punición del auxilio dado durante actos preparatorios, se reitera, siempre que, luego, le sigan actos de ejecución. Si el auxilio es posterior a la consumación delictiva se estará en presencia de un delito autónomo de encubrimiento en las modalidades de favorecimiento personal o real de los arts. 329 y 332 CP. Resulta, por ello, significativo que en estos últimos dos tipos penales se exija que la ayuda se otorgue “sin promesa anterior al delito”.
Debe considerarse que el art. 73 CP prevé la atipicidad de la tentativa de las contravenciones, de modo que la complicidad durante los actos de ejecución contravencional, igualmente serán impunes.
Todas las formas de participación deben ser dolosas. Es irrelevante, por regla general, para el Derecho penal la complicidad imprudente, esto es, la ayuda no imprescindible que, de manera negligente, se da al autor para la comisión del delito o de la contravención. La complicidad es dolosa. El cómplice debe conocer que con su conducta contribuye a la ejecución de un ilícito penal (doloso o imprudente). Recuérdese que el Código Penal de Costa Rica sigue un sistema taxativo sobre la imprudencia (culpa), y el art. 47 CP no prevé la complicidad a título de imprudencia. Por ello, al cómplice sólo se le atribuye la cooperación prestada para la realización del delito o contravención a la que dirigió voluntariamente su ayuda, de manera que todos aquellos hechos o circunstancias agravantes del mismo que no estén incluidas en su conocimiento y voluntad quedan al margen de la imputación que se haga a título de complicidad. Por ejemplo, se presta una ayuda no esencial a otra persona para que dé muerte a la víctima, desconociendo el cómplice que esta era descendiente del autor, por lo que se estará en presencia de una complicidad para un delito de homicidio simple (art. 111 CP) aún cuando al agresor principal se atribuya un delito de homicidio calificado (art. 112.1 CP). O presta el auxilio para la comisión de un delito de estafa (art. 216 CP) pero el autor durante la ejecución del fraude, abusa sexualmente del sujeto pasivo (art. 162 CP), sin que fuera previsible ni aceptado por el cómplice que su apoyo favoreciera también este último ilícito.
La tentativa de complicidad es atípica para el Derecho penal. La tentativa de instigación es penalmente irrelevante porque a ella nunca seguirá un injusto penal de algún autor, mientras que la complicidad intentada no excluye la realización del hecho por parte del autor, porque este puede negar la ayuda ofrecida y lograr cometer el delito –porque el auxilio no es necesario e imprescindible a ese propósito–. El contenido del art. 24 CP que regula la tentativa permite fundamentar la impunidad, pues conceptualmente sólo los autores pueden realizar “los actos de ejecución directamente encaminados a su consumación”, que no se logra “por causas independientes del agente”. La redacción de dicha norma no incluye al partícipe, porque no controla el hecho debido a su carácter accesorio y prescindible.
2. La Cuestionable Identidad Penológica entre la Autoría y la Complicidad.
En atención al párrafo segundo del art. 74 CP al cómplice se le sanciona, como regla, con la misma pena prevista para el autor del delito de que se trate. Sin embargo, de manera excepcional, se autoriza su rebaja facultativa –no obligatoria– de acuerdo a la naturaleza y relevancia de la ayuda prestada y a sus condiciones personales. No obstante los arts. 47 y 74 CP recogen una cláusula general sobre la definición de complicidad y su penalidad, en la Parte Especial contempla algún supuesto particular acerca de quién es cómplice, sin permitir la disminución facultativa de la pena. El art. 57 de la Ley Forestal apunta que “…Las autoridades, regentes forestales y certificadores a quienes les competa hacer cumplir esta ley y su reglamento, serán juzgados como cómplices y sancionados con las mismas penas [que la previstas para la autoría], según sea el delito, cuando se les compruebe que, a pesar de tener conocimiento de sus violaciones, por negligencia o por complacencia, no procuren el castigo de los culpables y permitan la infracción de esta ley y su reglamento…”.
La similitud de penas para la autoría y la complicidad como regla no deja de plantear su posible inconstitucionalidad y contrariedad con tratados internacionales de Derechos Humanos, por infringir el principio de proporcionalidad (o prohibición de exceso) que si bien no se contempla de forma explícita de la Constitución Política (CPol) ni en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sí se deriva de algunos de los preceptos contenidos en ellas, como los arts. 1, 33 y 40 CPol y los arts. 1, 5 y 7 CADH.
Así, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictada en el caso Loor vs. Panamá, de 23.11.2010, se reconoce expresamente dicho principio:
“…166. En consecuencia, sin perjuicio de la legalidad de una detención, es necesario en...
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