Comentario al artículo 8 de Ley General de Contratación Pública
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Pamela Castro Sibaja |
| Sección | Ley General de Contratación Pública |
COMENTARIO
La anterior Ley de Contratación Administrativa (LCA) regulaba los principios de contratación administrativa en artículos separados, específicamente: principio de eficacia y eficiencia (art.4 LCA), igualdad y libre competencia (art.5 LCA) y publicidad (art.6 LCA). La Ley General de Contratación Pública (LGCP), en cambio, reunió todos los principios generales de contratación administrativa en el presente artículo y agregó algunos otros que en la práctica ya informaban la actividad contractual de la administración pública pero que el legislador consideró necesarios incluir de manera expresa en la Ley.
Cuando este artículo afirma que estos principios generales rigen “transversalmente”, significa que aplican a toda la actividad contractual en la que medie el empleo de fondos públicos y a todo el ciclo de la compra pública. Es decir, desde la planificación y estrategia de la compra, pasando por la elaboración y publicación del cartel, modificaciones al cartel, presentación de ofertas, presentación de recursos de objeción, acto de adjudicación, régimen recursivo, hasta la ejecución del contrato, estos principios deben ser respetados.
Los principios que informan los procedimientos de contratación administrativa no son meros enunciados, sino que forman parte del régimen jurídico que rige la actividad de contratación pública. Debe recordarse que uno de los principales fundamentos del recurso de objeción es la infracción a los principios de contratación administrativa, por lo que es preciso entender tanto su concepto como sus alcances, para poder reconocer cuando un procedimiento los está violentando y poder así argumentarlo y probarlo ante la Contraloría General de la República o la propia Administración, según corresponda. (Ver los comentarios del art. 95 LGCP y siguientes).
- Principio de integridad.
Uno de los principales objetivos de la Ley General de Contratación Pública es el de instaurar la ética y la integridad como elemento fundamental de los procedimientos de contratación pública.
De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de la Ley General de Contratación Pública, “…se incorpora un componente esencial mediante el reconocimiento a nivel legal de valores eìticos, con lo cual se busca un re direccionamiento de la conducta de todos los sujetos que participan en compras puìblicas. Asiì, la aplicacioìn de este principio se hace extensiva a los particulares en la medida en que intervengan en la actividad de contratacioìn puìblica…” (énfasis añadido, p. 6).
Es decir, este principio exige un comportamiento adecuado de todos los participantes de los procedimientos y no solo de la Administración Contratante.
- Principio de valor por dinero.
Este principio pretende que la Administración contratante no solo busque el mejor precio posible sino también la mayor calidad de los productos, obras o servicios a contratar. Por ello a la hora de establecer su necesidad y elaborar el cartel, la Administración Contratante debe tener en cuenta el ciclo de vida de los productos, el costo aproximado del mantenimiento y/o reparación, los riesgos asociados y su distribución, impacto ambiental, entre otros.
Si una Administración no tiene en cuenta estos factores, es posible que termine pagando “más caro” que lo que inicialmente contrató, ya que tendrá que invertir en todo tipo de situaciones que en realidad pudieron ser previstas y tomadas en consideración en el sistema de calificación de las ofertas.
Este principio exige una adecuada planificación de la Administración para una utilización óptima y eficiente de los recursos públicos.
- Principio de transparencia.
Este principio engloba el principio de publicidad que antes se encontraba regulado en los arts. 6 LCA y 2 de su Reglamento (RLCA).
Por este medio se asegura a las partes y a cualquier interesado, el acceso libre e igualitario al expediente electrónico de la contratación. Este debe contener la totalidad de actuaciones relacionadas con el procedimiento, exceptuando aquella información que se catalogue como confidencial (ver los comentarios del art. 15 LGCP sobre la información confidencial).
Debe recordarse que en setiembre del año 2016 entró en vigor la Ley n°. 9395, de Transparencia de las contrataciones administrativas por medio de la reforma del artículo 40 y de la adición del artículo 40 bis a la Ley Nº 7494, Contratación Administrativa, que introdujo el Sistema Digital Unificado de Compras Públicas (SICOP), para toda la actividad regulada en la Ley de Contratación Administrativa y cualquier régimen especial.
SICOP fue creado precisamente con el objetivo de garantizar la transparencia y la publicidad de los procedimientos, documentos e información de los procesos de compras. La Ley n°. 9395 incluyó un Transitorio Único que otorgó un año a los entes públicos para implementar el uso de la plataforma. Según datos de la Contraloría General de la República, al mes de diciembre de 2018, un 30% de las instituciones del sector público aún no utilizaban SICOP [CGR. (2019). Memoria Anual 2018, p. 20].
Nótese que con la Ley de Contratación Administrativa, ese 30% de las instituciones del sector público que aún no utilizaban SICOP en el 2018, publicaban los avisos respectivos en el diario oficial La Gaceta y el resto de documentación la publicaban en sus respectivos sitios web y en algunos casos, entregaban los carteles en físico a solicitud de los interesados. La Ley General de Contratación Pública pretende poner fin a lo anterior exigiendo que toda la actividad de contratación pública se realice por medio del sistema digital unificado que determine la Dirección de Contratación Pública (que puede o no ser SICOP), so pena de nulidad absoluta del procedimiento (ver los comentarios del art. 16 LGCP). Es decir, las Administraciones ya no tendrán la opción de realizar sus procedimientos por otro medio que no sea el sistema digital unificado.
Otros de los cambios relevantes de la Ley General de Contratación Pública para promover la transparencia son los diferentes registros que se pretenden implementar y que según la Ley, deben constar en el sistema digital unificado: registro del uso de las excepciones que realice cada Administración (ver los comentarios del art. 4 LGCP), registro oficial de proveedores y subcontratistas (ver los comentarios del art. 18 LGCP), registro de declaraciones juradas realizadas por los potenciales proveedores con respecto al régimen de prohibiciones (ver los comentarios del art. 29 LGCP), registro del uso de las licitaciones reducidas que trimestralmente realice cada Administración (ver los comentarios del art. 63 LGCP), registro de los plazos de las contrataciones así como el listado de prórrogas aplicadas por Administración (ver los comentarios del art. 104 LGCP), entre otros.
Es importante mencionar que si bien en la práctica el sistema de SICOP es útil, tiene muchos aspectos que mejorar pues la transparencia no se cumple a cabalidad: no es amigable ni de fácil acceso para los usuarios; muchas veces los documentos publicados se encuentran en cejillas de difícil acceso; no cuenta con un sistema de notificaciones que permita saber si la Administración o alguna otra parte subió al sistema algún documento y las Administraciones por lo general se limitan a subir al sistema los documentos del cartel, pero no se aprecia todo el expediente administrativo de la contratación, por ejemplo, no siempre consta la justificación de inicio del procedimiento, ni las verificaciones presupuestarias.
Por último, a juicio de quien comenta, si bien la intención de su redacción fue englobar o incluir el principio de publicidad dentro del principio de transparencia, el artículo debió ser más explícito en cuanto a la obligación de las Administraciones de publicar los concursos y todos los actos asociados en las plataformas tecnológicas correspondientes, tal y como lo establecía la Ley de Contratación Administrativa en su art. 6.
- Principio de sostenibilidad social y ambiental.
Este principio no se encontraba expresamente regulado en la Ley de Contratación Administrativa. Evidencia el compromiso del legislador de promover y migrar hacia un modelo de compras públicas sostenibles. Estrechamente relacionado con el principio de valor por dinero desarrollado en el punto primero anterior, supone que las Administraciones no solo consideren el precio de los bienes, productos o servicios sino también su impacto ambiental y social.
- Principios de eficacia y eficiencia.
Estos principios se encontraban regulados en los arts. 4 LCA y 2, 80 y 81 RLCA.
La eficiencia se refiere a la selección de la oferta más conveniente para el interés público, a partir de un correcto uso de los recursos públicos, mientras que la eficacia está relacionada con el cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, en procura de una sana administración, lo cual se logra a través de una adecuada planificación.
La prevalencia del contenido sobre la forma en todas las etapas del procedimiento de compra es una manifestación del principio de eficiencia y básicamente implica dar prioridad a resolver la necesidad de la administración, sobre las formalidades para realizar los procedimientos.
Nótese que la Ley General de Contratación Pública eliminó la referencia expresa del art. 4 LCA a la conservación de la oferta o del acto de adjudicación, pero sí indica que “se favorecerá la conservación de los actos” y también agrega que los defectos subsanables y los incumplimientos “intrascendentes” no descalificarán la oferta que los contenga.
Precisamente el principio de conservación de la oferta, implica no descartar las ofertas por errores que pueden subsanarse. El art. 50 LGCP permite a los oferentes la subsanación de algunos aspectos de sus plicas, con el fin de que la administración tenga mayores posibilidades de elección, siempre que ello no otorgue una ventaja indebida al oferente. (Ver los comentarios del art. 50 LGCP).
De acuerdo con la normativa...
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