Concepto de Contrato Administrativo
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 240-256 |
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Ver nota 1
En este libro colectivo homenaje al Prof. José Luis Meilán Gil, he decidido aportar esta contribución relativa al esclarecimiento conceptual del contrato administrativo, dada la preocupación de nuestro querido Maestro Meilán por la depuración de las principales categorías dogmáticas del Derecho Administrativo para lograr un mayor grado de intersubjetividad y la utilización de un lenguaje común en los países de Iberoamérica que permita una construcción verdaderamente sistemática y científica de nuestra disciplina jurídica. Ha sido, también, una constante del estimable profesor Meilán desentrañar los verdaderos orígenes históricos de muchas instituciones, acreditando que el Derecho Español de antaño y de hoy ha ejercido un influjo enorme en la construcción de sus sistemas jurídico-administrativos iberoamericanos, existiendo una afinidad mayor con esa matriz jurídica que con cualquier otra a la que se hace constante referencia (v. gr. el derecho francés).
En particular, ha quedado patente, la labor del profesor Meilán en la depuración conceptual del contrato administrativo con su monografía "La estructura de los contratos públicos -Norma, acto y contrato-" (Madrid, Iustel, 1ª. Edición, 2008), en la que hace sugerentes y novedosos aportes para precisar la huidiza y siempre dúctil figura del contrato administrativo.
Es así como, en el contexto del justo y merecido homenaje al profesor que ha venido proyectando sus potentes luces e ideas en Iberoamérica para orientar el desarrollo científico del Derecho Administrativo, me ha parecido oportuno dedicarle este modesto aporte.
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La categoría general es la de los "contratos de la administración", la que aglutina los "contratos públicos" que se rigen por el Derecho público y los "contratos de derecho común" los que están sometidos a un régimen del Derecho ordinario (civil, mercantil, laboral, etc.)2.
Dentro de la sub-categoría de los "contratos públicos", a su vez, se distingue entre el "contrato administrativo" y los otros contratos regidos por el Derecho público como pueden ser los inter-administrativos o los empréstitos públicos o los que están regulados por normas diferenciadas de Derecho público y no por el régimen específico de la contratación administrativa (v. gr. empleo público).
Consecuentemente, el "contrato administrativo" se reputa como una especie de la sub-categoría de los "contratos públicos", siendo lo característico que se celebra entre un ente público y un sujeto de Derecho privado que colabora con el primero para la satisfacción del interés público y de las necesidades de la colectividad.
Cabe advertir que la categoría del contrato administrativo no ha sido pacíficamente aceptada tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones positivas, de modo que se trata de una de las instituciones del Derecho Administrativo más cuestionadas y polémicas. En efecto, tanto en Alemania como Italia la doctrina admite, únicamente, la categoría del contrato público, esto es, el celebrado entre entes públicos -al estimarse que solo los sujetos públicos tienen capacidad para realizar actos de derecho público o para concertar la formación de éstos-, con lo cual se descarta la figura del contrato administrativo, razón por la que los contratos que celebran los entes públicos con los particulares se consideran simples contratos del Derecho común -la
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denominada tesis "contractualista" o "privatista" de la contratación pública3-, por cuanto, la administración pública en una relación contractual no manda, no ejerce su poder de imperio y no impone obligaciones por lo cual el contrato se forma con el concurso de la voluntad del administrado4. Afirma García de
Enterría que la teoría del contrato administrativo sigue siendo notoriamente insatisfactoria y parafraseando a LietVeaux indica que es "uno de los capítulos más desesperantes del Derecho público"5, incluso califica al contrato administrativo de "institución enigmática"6
Para la negación de los contratos administrativos se utilizan argumentos tales como que existe una desigualdad notable entre las partes lo que impide el surgimiento de un acuerdo contractual7, sobre el particular García de Enterría indica que la "sustancia polémica" del contrato administrativo obedece a que el instituto se monta sobre "una aparente contradicción" al tratar de insertar en el ámbito del Derecho público la figura por excelencia del Derecho privado, en la cual debería desaparecer la desigualdad de las partes, la autoridad de la administración, su poder de mando y la prerrogativa8. La administración pública, en cuanto provista de potestades públicas, es inconcebible que se le vincule o subordine, contractualmente, a un interés de carácter privado.
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Incluso, se ha estimado que la expresión contrato administrativo es una contradictio in adjecto puesto que, según la expresión de Otto Mayer el contrato solo puede crecer sobre el suelo de la igualdad en tanto la Administración pública manda de forma unilateral9. Al respecto, se puede replicar que la superioridad eventual de las administraciones públicas, por virtud de las potestades de imperio, no impide la existencia de los contratos administrativos, por cuanto, también, en el Derecho privado, ocasionalmente, una de las partes tiene un mayor poder fáctico o jurídico, tal y como sucede con los contratos de adhesión. Adicionalmente, se debe indicar que dentro del régimen legal de la contratación administrativa se suele establecer en beneficio del contratista privado una serie de beneficios o ventajas tales como las reglas sobre riesgo y ventura, fuerza mayor, ajuste de precios, etc.
El equívoco acerca del principio de la igualdad en la contratación administrativa arranca de su origen histórico, dada la distinción decimonónica entre actos de autoridad -de sumisión o subordinación- y de gestión de las administraciones públicas. De acuerdo con tal diferencia, la administración pública puede obrar como titular del poder público o realizando actos de gestión despojada de su imperium a un mismo nivel y en igualdad con los sujetos privados, siendo que una especie de éstos actos lo constituye el contrato, independientemente de su materia, de manera que excepcionalmente sus vicisitudes se residencian ante la jurisdicción contencioso-administrativa10.
Boquera Oliver ha estimado que la desigualdad que puede existir entre el ente público y el privado que contrata con éste no es de naturaleza contractual sino externa, puesto que, tiene origen en los privilegios inherentes a los poderes públicos, así, indica, que si la Ley le otorga a las administraciones públicas ciertas facultades exorbitantes, como las de interpretar, variar, rescindir el contrato, "(...) dichas facultades quedan fueran del contrato y sus consecuencias pueden caer sobre la situación del contratista de la misma manera que pueden caer sobre todas las relaciones privadas. La desigualdad del contratista con respecto a la Administración contratante no es una
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desigualdad contractual; es una desigualdad ajena al contrato como consecuencia del poder público que las leyes han otorgado a la Administración y del que ésta no prescinde cuando contrata, pero que queda fuera de sus contratos. La desigualdad real entre las partes contratantes no influye en la naturaleza de los contratos, aunque tenga influencia en la manera de ejecutarlos, y también se da entre las partes de muchos contratos privados.
Quien contrata con una Administración Pública establece una relación con un ser poderoso, que con una mano contrata y con la otra sostiene el poder administrativo -un grueso y largo garrote- con el que puede incidir en las situaciones contractuales creadas por la otra mano, con su capacidad jurídicoprivada (...) Las leyes suelen compensar los efectos del poder de imposición de la voluntad de la Administración sobre su contratante con el deber de aquélla de indemnizar al particular por los daños y perjuicios que le ocasiona, con lo que, en realidad, se le expropian sus derechos contractuales mediante un procedimiento peculiar"11.
Cabe señalar que los contratos administrativos son concertados, por regla general, para satisfacer intereses públicos y no privados, son excepcionales las ocasiones en que tienen por fin la satisfacción de un interés privado del contratista tal y como ocurre en las concesiones demaniales -usos privativoso, en general, en los contratos administrativos de atribución.
Otro argumento empleado para negar el contrato administrativo es que los actos administrativos solo pueden ser unilaterales, descartándose los bilaterales, tesis que resulta, a todas luces, absurda, por cuanto, los actos administrativos pueden ser bilaterales, plurilaterales o multipolares.
Precisamente, el carácter de acto administrativo bilateral es lo que permite, en lo posible, la aplicación de ciertas reglas del régimen jurídico del acto administrativo unilateral al...
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