La construcción de un Derecho Administrativo común interamericano: Reformulación de las fuentes del Derecho Administrativo con la constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 1312-1326 |
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Los fenómenos de la constitucionalización de los derechos humanos2y, en general, de la constitucionalización del Derecho mediante el control ejercido por los Tribunales Constitucionales, que le permite a esos órganos penetrar en
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las diversas ramas del derecho merced a las acciones de inconstitucionalidad o cualquier otro mecanismo para asegurar la supremacía constitucional, ha provocado un replanteamiento del Derecho Administrativo, el que enfrenta, como uno de sus grandes retos de futuro, ser abordado desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la doctrina del "Control de Convencionalidad" ha puesto en crisis o erosionado el concepto de la supremacía constitucional, al abogar, más bien, por la prevalencia o supremacía del Derecho Internacional regional de los Derechos Humanos.
Surge, así, la necesidad de nuevas perspectivas de análisis y reflexión en nuestra disciplina, fundamentalmente, a la luz del Derecho internacional de los Derechos Humanos y de los pronunciamientos vertidos tanto por las Cortes regionales y los Tribunales Constitucionales encargados de su protección. Se trata de una nueva vertiente del Derecho administrativo, concebido desde la perspectiva de los derechos humanos que supone un revulsivo en el enfoque dogmático tradicional de nuestra disciplina jurídica.
Las implicaciones de la penetración de los Derechos Humanos y de la jurisprudencia vertida por los Tribunales regionales y Constitucionales nacionales encargados de su tutela, en las distintas instituciones materiales y formales del Derecho Administrativo son de gran trascendencia.
Dentro de las implicaciones de esa relectura obligada del Derecho Administrativo, en clave de los Derechos Humanos, hemos escogido su influencia en la redefinición de las fuentes escritas y no escritas del Derecho Administrativo y en los parámetros sobre los que la jurisdicción contenciosoadministrativa fiscaliza la función administrativa. Para tal propósito hemos dividido esta contribución en dos partes, una relativa al redimensionamiento de las fuentes escritas y no escritas del Derecho Administrativo, merced a la creación y jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y otra que aborda el mismo fenómeno pero desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concretamente, a través del instituto que esa instancia ha denominado "Control de Convencionalidad".
En definitiva, la armonización del Derecho interno y del interamericano de los Derechos Humanos que se puede lograr mediante los pronunciamientos tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales nacionales y la jurisdicción ordinaria local, nos permite identificar un ius commune administrativo interamericano que habrá de ir siendo perfilado y desarrollado paulatinamente.
Tradicionalmente, por influencia del principio de legalidad, en su más rancia acepción, dentro de las fuentes escritas clásicas del Derecho Administrativo se suelen ubicar en el vértice de la jerarquía de éstas, tanto a la Constitución como a la ley. Sobre el particular, resulta especialmente significativo el artículo 154 de la Constitución Política de Costa Rica de 1949,
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que, desde esa fecha, sin modificación ulterior ninguna, dispone que "El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley (...)", como si los Jueces y Tribunales no tuvieran que aplicar otras normas escritas y no escritas de un rango, eventualmente, superior a la propia Constitución. Durante los períodos en que algún ordenamiento jurídico ha carecido de una jurisdicción constitucional y de garantías formales o procesos constitucionales efectivos, la Constitución ha sido tenida como una fuente formalmente establecida, pero sin ninguna repercusión práctica o efectiva. Asimismo, pese a la lúcida elaboración de la tesis de la eficacia directa e inmediata de la Constitución, de modo que no se precisa de desarrollo legislativo alguno (interpositio legislatoris) para ser aplicada3, aunque se trate de un precepto de textura abierta4, aun se arrastra el lastre histórico de la postura doctrinal que abogó por distinguir, entre las normas constitucionales, unas de carácter meramente programático o no autoaplicativas que, según esa corriente desfasada, no tienen aplicación alguna entre tanto el legislador ordinario no las desarrolle.
En cuanto al Derecho Internacional Público, ya desde 1978 la Ley General de la Administración Pública en su artículo 6°, inciso b), relativo a las fuentes del Derecho Administrativo, enuncia "Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana", de manera subordinada a la Constitución que se encuentra en el vértice de la pirámide jerárquica, pero sobre la ley. Este posicionamiento del legislador ordinario de 1978 obedece a un enfoque tradicional que entendió que los convenios y tratados internacionales tenían, por regla o principio, un rango infra constitucional pero supra legal. Incluso, esta opción legislativa de 1978 resultaba absolutamente congruente con la versión primigenia de la Constitución Política de 1949, cuyo artículo 7°, párrafo 1°, establece que los tratados y convenios del Derecho Internacional Público "tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes".
Con el paso de los años, la aceptación de la tesis de la eficacia directa e inmediata de la Constitución y, fundamentalmente, la creación, en 1989, mediante reforma parcial a la Constitución de 1949 (Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989), de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -encargada, entre otros extremos, de la jurisdicción de la libertad, esto es, de conocer y resolver los recursos de hábeas corpus y amparo- y la emisión de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989), el planteamiento clásico sobre las fuentes de nuestra disciplina es superado.
En efecto, mediante la reforma parcial a la Constitución de 1949, por la Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, al artículo 48 constitucional -que establecía los recursos de habeas corpus y de amparo-, se dispuso que el propósito del recurso de amparo es "mantener o restablecer el goce de los derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter
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fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República".
Las consecuencias de esta reforma parcial de 1989 a la Constitución de 1949, tienen un profundo significado e implicaciones para el Derecho Administrativo por las siguientes razones:
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A partir de ese momento las declaraciones y convenciones, en materia de Derechos Humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad5y, por consiguiente, los poderes públicos en sus diversas manifestaciones de la función administrativa (v. gr. actividad formal, actuaciones materiales y omisiones) deben procurar respetar los derechos enunciados en los instrumentos internacionales sobre la materia para evitar que sus actuaciones sean anuladas por lesionar un derecho humano, exponerse a la condena de un comportamiento determinado de hacer, no hacer o de dar y al pago de los daños y perjuicios provocados a la persona con tal infracción.
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La jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, por la vía del recurso de amparo, es vinculante erga omnes por disposición expresa del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y forma parte no solo del bloque de constitucionalidad, sino, también, del parámetro de legalidad en sentido amplio. De esta manera, los pronunciamientos de la Sala Constitucional que protegen los derechos humanos consagrados en las convenciones y declaraciones de la materia, además de vinculantes para la jurisdicción ordinaria, la administración activa y, en general, todo operador jurídico, constituyen una inequívoca fuente no escrita del ordenamiento jurídico a tenor de lo establecido en el artículo 7°, párrafos 1° y 2°, de la LGAP de 1978 que cumple, entre otras funciones, la de interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito e, incluso, ese numeral prescribe que tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita y, en caso de laguna, tiene rango de ley; esta previsión...
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