Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa

Autor:Dr. Ernesto Jinesta
Páginas:551-594

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Introducción

El control de convencionalidad, desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que deben ejercer, incluso, de oficio, los Tribunales y Salas constitucionales de Latinoamérica les plantea a estos órganos nuevos retos y desafíos en el ejercicio de sus funciones de fiscalización constitucional. El control de convencionalidad supone un revulsivo en la teoría de las fuentes del Derecho2, un replanteamiento de una serie de categorías dogmáticas y el surgimiento de otras absolutamente novedosas. En efecto, ahora podemos hablar de un "parámetro o bloque de convencionalidad" que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales nacionales, de una mutación positiva del principio de la supremacía constitucional, de la "inconvencionalidad" de las normas locales y de la "declaratoria de inconvencionalidad" de una norma o disposición nacional.

El control de convencionalidad implica la necesidad de despojarse de una serie importante de lastres histórico-dogmáticos muy arraigados en la ciencia jurídica, derribar una serie de mitos (v. gr. la supremacía exclusiva de la Constitución) y, en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Público de los países del sistema interamericano.

Debe reconocerse que tratándose de los Tribunales y Salas Constitucionales, en cuanto se acepta que dictan sentencias vinculantes y con efectos erga omnes que declaran la nulidad de una norma o disposición local por contrariar el parámetro de

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convencionalidad, expulsándola del ordenamiento jurídico con autoridad de cosa juzgada constitucional, el control de convencionalidad difuso ejercido por estos órganos suele ser más incisivo y de mayor alcance que aquél otro que pueden ejercer los jueces ordinarios. En efecto, los jueces de legalidad, únicamente, pueden desaplicar, para el caso concreto y con limitados o relativos efectos jurídicos o inter partes la norma o disposición local "inconvencional" al carecer de las competencias que ostentan los Tribunales y Salas constitucionales.

De nuestra parte, nos centraremos en identificar los rasgos y condiciones que presenta el control de convencionalidad que pueden y deben ejercer los Tribunales y Salas Constitucionales cuyos Estados pertenecen al Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Procuraremos, también, recrear un escenario ideal para el ejercicio óptimo del control de convencionalidad por los órganos nacionales encargados del control de constitucionalidad.

En lo relativo al control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa, diremos que, ciertamente, el control de convencionalidad difuso le corresponde ejercerlo a todos los órdenes jurisdiccionales existentes en un Estado Constitucional de Derecho, sea al juez penal, laboral, civil, mercantil, etc., no obstante, el que pueda ejercer la justicia contencioso-administrativa resulta más significativo por el tipo de conductas fiscalizadas y de controversias que dirime.

En lo concerniente al control de convencionalidad difuso ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa surgen, también, una serie de interrogantes y de cuestiones que deben ser dilucidadas.

Independientemente del modelo de justicia administrativa que se haya adoptado a nivel nacional, lo cierto es que existen una serie de herramientas que le permiten al juez contencioso-administrativo ejercer un control de convencionalidad difuso incisivo, tanto en la función meramente objetiva de garantizar la sujeción de las administraciones públicas al bloque de legalidad como en la

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estrictamente subjetiva de protección y defensa de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados.

No obstante, el volumen, densidad e intensidad del control difuso de convencionalidad que pueda ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa estará condicionado, esencialmente, por la amplitud de las reglas de legitimación y de acceso al proceso, del objeto, la tipología de pretensiones y medidas cautelares que puedan ser deducidas y decretadas, así como de la taxonomía de las sentencias que puedan ser vertidas y de los poderes de ejecución con que cuente el juez contencioso-administrativo, según la respectiva legislación nacional.

Nos ocuparemos de analizar el arsenal de instrumentos de los que puede echar mano un juez contencioso-administrativo, desde la perspectiva de un modelo ideal de justicia administrativa plenaria, universal y subjetiva, que no deje ámbitos o reductos de la conducta administrativa exentos de fiscalización3. De igual manera, abordaremos, desde una perspectiva general, sin referencia a ordenamientos jurídicos locales específicos, ciertas vicisitudes, de orden procesal o formal, que pueden plantearse en tal control difuso de convencionalidad ejercido por la jurisdicción contenciosoadministrativa.

I - Control de convencionalidad difuso
1. - Creación del control de convencionalidad

El "control de convencionalidad"4ha sido creado pretorianamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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La institución surge, a nivel del pleno de esa Corte Regional, a partir del caso "Almonacid Arellano y otros c/. el Gobierno de Chile" de 26 de septiembre de 2006. Así, en el considerando 124 se estimó lo siguiente:

"La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabra, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".

La Corte Interamericana en el considerando 125 indicó que el "control de convencionalidad" tiene sustento en el principio de la buena fe que opera en el Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir las obligaciones impuestas por ese Derecho de buena...

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