Criterio Nº 10037 (DJ-1340), 29-09-2009

DIVISIÓN JURÍDICA

Al contestar refiérase

al Oficio Nº 10037

29 de septiembre, 2009

DJ-1340

Licenciado

William Araya, MBA.

Auditor Interno

Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas

Estimado señor:

Asunto: Se emite criterio en relación con las consultas formuladas por el auditor interno del CONICIT, mediante el oficio AI-021-09, referido a la aplicación de normativa técnica de control interno a sujetos privados.

Damos respuesta a su oficio AI-021-09 recibido en esta Contraloría General el 22 de junio del presente año, mediante el cual solicita nuestro criterio respecto a la aplicación de cierta normativa técnica de control interno a sujetos privados.

I.- Motivo de la consulta:

Indica en su oficio, que esa dependencia realiza un estudio de auditoría sobre el fideicomiso CONICIT-BCAC-21-02, que tiene la institución para administrar fondos procedentes de la Ley N° 7169. Con ocasión de este estudio, han surgido ciertas dudas que de seguido se detallan de manera específica:

1.- ¿Son aplicables las Normas de control interno para los sujetos privados que custodien o administren, por cualquier título fondos públicos, a sujetos privados que reciben fondos girados por un fideicomiso, cuyos recursos proceden a su vez de transferencias del presupuesto del CONICIT y por lo tanto está constituido por fondos públicos?

2.- ¿Son aplicables las Regulaciones sobre la fiscalización y el control de los beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna otorgados a sujetos privados, oficio N° 14299 y sus modificaciones, a sujetos privados que reciben fondos procedentes de un fideicomiso cuyos fondos provienen a su vez del presupuesto público?

3.-¿Son aplicables a sujetos privados, específicamente personas físicas, las disposiciones contenidas en el oficio N° 14299, en caso de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna que se les otorgue y que no estén destinados a su beneficio personal directo?

II.- Criterio de la División:

A partir de lo que dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es posible diferenciar —en términos generales— los supuestos en los que intervienen sujetos privados en el manejo de fondos públicos o fondos de origen público. Claro está que no siempre la distinción en la práctica opera de manera simplificada y pura, habiendo incluso que considerar la posibilidad de que se den mezclas de las figuras o en cambio que estando en un inicio en un determinado supuesto, el mismo sujeto privado luego llegue a cambiar su condición de frente a los fondos públicos que maneja, según las ciertas circunstancias que se presentan en su caso.

En un primer escenario, encontramos que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica —que desarrolla el ámbito de competencia de la Contraloría General desde la perspectiva de los entes y órganos que integran la Hacienda Pública— de manera específica estipula que el órgano contralor tiene competencia sobre todos los entes y órganos que la integran y competencia facultativa entre otros, sobre los sujetos privados “que sean custodios o administradores, por cualquier título de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley” (véase el artículo 4 inciso b) LOCGR).

Por su parte, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, es el que nos deslinda el segundo supuesto cuando establece el “Control sobre fondos y actividades privados” y dispone al efecto que:

“Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.”

Ambos artículos refieren a las facultades de control que tiene este órgano contralor en cada caso, pero plantean diferencias sustanciales que, a propósito de esta consulta, debemos puntualizar.

1. Supuesto contemplado en el artículo 5 de la LOCGR:

Cuando hablamos de sujetos que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o que son liberados de obligaciones, la primera aclaración que debemos plantear es que el control que sobre ellos y su actividad reconoce la normativa, involucra una fiscalización sobre fondos que han ingresado al patrimonio privado de ese sujeto, pero que no por ello dejan de ser objeto de control. Sin embargo, estamos aquí frente a un control que se ejerce sobre un patrimonio netamente privado pero que tuvo un origen público en lo que al beneficio se refiere.

En el tanto los sujetos particulares reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, o se les libera de obligaciones, en el caso de los beneficios patrimoniales, éstos llegan a integrarse con el patrimonio propio del sujeto privado en razón de que así lo ha dispuesto una ley.

En estos casos, el control se mantiene porque se trata de fondos que son de origen público pero también porque se han incorporado al patrimonio privado del sujeto por disposición legal, en tanto en ese otorgamiento el legislador encuentra algún ligamen con un fin o destino de interés público que se pretende satisfacer por medio de ese acto. En otras palabras, esa disposición legal permite el otorgamiento de este tipo de beneficios patrimoniales o liberación de obligaciones, en la medida en que el legislador encuentra o crea un vínculo entre la actividad de este sujeto privado y un destino o fin público que considera relacionado con esa actividad.

En tanto los fondos que se integran al patrimonio privado...