Criterio Nº 12577 (FOE-ED-0012), 04-09-2006

04 de agosto, 2006

Licenciado

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Estimado señor:

Asunto: Se atiende recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del informe Nro. DFOE-FEC-13-2006.

Me refiero a su escrito Nro. GGC-899-2006 del 26 de julio del 2006 mediante el cual, interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en contra del informe Nro. DFOE-FEC-13/2006, emitido por esta Área de Fiscalización el 21 de julio de 2006.

“ATENCIÓN DE LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS POR EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL (BPDC)”

De la lectura del oficio suscrito por el Banco Popular se desprende que el recurso de revocatoria con apelación en subsidio se presenta contra algunas de las conclusiones y disposiciones contenidas en el referido informe Nro. DFOE-FEC-13-2006, por lo que procederemos a referirnos a cada uno de los aspectos impugnados exponiendo en primer lugar los argumentos planteados por el Banco y de seguido la posición de esta Contraloría General sobre cada uno de ellos:

1) En contra del punto 2.4.5.1 intitulado “Improcedencia de utilizar la figura de contratación de servicios profesionales para asesoramiento permanente”, referido específicamente a lo evidenciado por esta Contraloría General respecto de las contrataciones de servicios profesionales efectuadas mediante las licitaciones restringidas Nros. 1-2004 y 34-2005, señala el BPDC lo siguiente:

a) Que al examinar un contrato de servicios profesionales no se puede partir de la presunción, sin mayor análisis, de que se trata de una práctica espuria, pues existen casos, como el de la contratación estudiada por la Contraloría General en los que es posible contratar los servicios de un profesional mediante una forma de contratación no laboral. Acompaña reforzando esa tesis, un extracto de una resolución de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (CSJ).

b) Que existen una serie de elementos, desarrollados por la citada Sala Segunda, que estando presente en un convenio y especialmente en la ejecución práctica de éste, pueden recalificar ese contrato como un contrato de trabajo. De igual forma señala diferentes resoluciones de la Sala Segunda apoyando esa tesis, junto con un extracto de un informe emitido por la Oficina Internacional del Trabajo (OIT).

c) Que en el caso concreto de las licitaciones estudiadas por esta Contraloría, la revisión de los expedientes respectivos evidenció, a juicio del Banco, que se cumple con los requisitos señalados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

d) Que no conviene para los intereses institucionales, en temas de conflicto de interés personal (se refiere a posible conflicto de intereses que puedan tener los abogados de planta del Banco para resolver asuntos que les pueden eventualmente favorecer) no contar con el apoyo de un profesional en la materia que se requiera, sin que esto implique carencia de conocimientos de los profesionales que tiene el Banco contratados mediante relación laboral.

e) Que la Contraloría General en su informe señala que para poder utilizar la figura de contratación de los servicios profesionales, se deben tener varios aspectos fundamentales, entre los que están: i) que se esté atendiendo una necesidad ocasional, situación que a juicio del Banco no es necesariamente cierta en todos los casos, pues existen contrataciones por servicios especiales continuas en el tiempo, como es el caso de los abogados y notarios externos o bien los peritos o ingenieros externos para avalúos, los cuales se contratan a plazo para una necesidad concreta, pero que no es ocasional sino que permanece en el tiempo, ii) que la contratación se haga para atender un objeto específico, hecho que según el Banco se da puntualmente en las contrataciones estudiadas, pues estas atienden a la necesidad de asesoría laboral, en aquellos puntos en donde hay conflicto de intereses con los abogados institucionales, que son cubiertos por la convención colectiva y que como tal deberían eventualmente resolver sobre hechos que los puede afectar directamente en su relación de servicio, iii) que al final de la contratación se obtenga un resultado específico, siendo que según el Banco, la contratación estudiada tiene un plazo y sus objetivos se han cumplido a cabalidad, ya que de los informes presentados se obtiene que el fin se satisface con el requerimiento urgido en dicha contratación y iv) que sea susceptible de ser verificada en el cumplimiento de las obligaciones y derechos asumidos previamente, todo lo cual, según el Banco, está debidamente justificado en cada orden de pago que contiene claramente los servicios prestados en ese período y que se ajustan al objetivo del cartel.

f) Que la Contraloría General afirma que las funciones para las que fue contratado el profesional son más bien genéricas, pero no dice que la motivación de la contratación se orienta a evitar el conflicto de intereses que puede darse entre los abogados del Banco en relación con la aplicación de normas convencionales que los pueda afectar a ellos en su relación laboral, por lo que no pueden considerarse como actividades genéricas, sino específicas y puntuales, las cuales en la relación contractual siguen la línea jurisprudencial de la Sala Segunda de la Corte, en cuanto a que se diseñaron para no generar una relación laboral. En ese sentido, añade una serie de aspectos que refuerzan la tesis expuesta, tales como que el profesional contratado no puede delegar en un tercero la labor por la cual fue convenido; que ese profesional no presta labores con exclusividad para el BPDC, ni depende exclusivamente de los ingresos del Banco; que el profesional recibe únicamente honorarios mensuales, previa presentación de un informe, es decir no recibe salario ni está subordinado; que no está sujeto a horario o jornada preestablecida; que se encuentra afiliado al Régimen de Enfermedad y Maternidad e Invalidez, Vejez y Muerte como profesional independiente y que no cuenta con asistencia de parte del Banco (secretaria o asistente) para el desarrollo de su labor.

g) Que la Contraloría General dice que al requerirse una dedicación al menos de 24 horas semanales, hace clara la necesidad del Banco de contar con ese servicio en forma permanente, hecho que según ese ente, no obedece a la realidad pues las horas se distribuyen tanto en la asesoría de litigios como de asesoría específica y no necesariamente dentro de la jornada laboral establecida para la entidad, pues el resultado requerido es la asesoría específica y puntual.

h) Que la Circular Nro. 5126 emitida por la Contraloría General se refiere a la conveniencia de que la contratación administrativa de servicios profesionales sea para tender necesidades ocasionales de la Administración, sin embargo, es conveniente advertir que la Sala Segunda de la CSJ, según sentencia dictada en a principios del 2006, no requiere que ello sea así y el hecho de que se trate de necesidades ocasionales o no ocasionales, no constituye en un elemento de laboralización de este tipo de contratación.

i) Que calificar de “fraude laboral” cualquier contratación administrativa que no tenga un objeto específico no sólo desconoce esa misma jurisprudencia de la Sala Segunda, sino también los informes técnicos que sobre el...