Criterio Nº 3501 (DCA-1005) de Ministerio de Obras Publicas y Transportes, 30-03-2009
| Fecha | 30 Marzo 2009 |
| Emisor | Ministerio de Obras Publicas y Transportes |
DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No. 03501
30 de marzo, 2009
DCA-1005
Señora
Karla González Carvajal
Ministra
Ministerio de Obras Pública y Transportes
Asunto Consulta sobre el borrador de reglamento que regula el actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado.
Damos respuesta al oficio N° DM-2502 del 27 de junio de 2008, suscrito por el Dr. Pedro Luis Castro Fernández, Ph.D., Ministro a.i complementado con el oficio, sin número, del 9 de setiembre pasado, mediante los cuales solicita criterio de este Despacho entorno al Reglamento que regula el actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado, el cual sería publicado vía Decreto Ejecutivo próximamente. De igual forma, solicita nuestro criterio en relación con la consulta referida a la posibilidad de prescindir de la formalización de convenios de mutua cooperación en forma documental.
Sobre el particular, en virtud de nuestra potestad consultiva, consagrada en el artículo 29 de la Ley Orgánica de esta Contraloría General de la República No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, atendemos la presente solicitud de criterio, teniendo en cuenta que el alcance de éste tiene efectos vinculantes en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y legales.
I.- Antecedentes:
A) Puntualmente en su oficio expone que para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en adelante el MOPT, resulta de especial interés la ejecución de obras en forma conjunta con las municipalidades, asociaciones de desarrollo de la comunidad y otros entes públicos y privados, como un mecanismo que coadyuva a mejorar la eficiencia en la intervención de la red vial. Esto se ha desarrollado a través de convenios de mutua cooperación con resultados muy positivos a nivel nacional.
Señala que la División de Obras Públicas del MOPT tiene sedes regionales en todo el país, y la figura del convenio de cooperación es muy útil para dichas dependencias. Sin embargo, el trámite de formalización de los convenios y firma de estos por parte de su persona conlleva una serie de actuaciones que en algunas ocasiones no permite que las Direcciones Regionales actúen con la rapidez y la eficiencia requeridas.
Por lo anterior, han considerado la posibilidad de prescindir de la formalización de convenios en típico documento para que las Direcciones Regionales puedan tomar las decisiones y concertar los acuerdos con las partes interesadas, sin necesidad de que el trámite tenga que efectuarse a través de ese despacho, sobretodo para obras pequeñas de baja cuantía. También se ha considerado la posibilidad de suscribir convenios que otorguen a las partes un campo de acción amplio, de manera que el convenio abarque sectores determinados, por ejemplo cantones, distritos o zonas, sin detallar los caminos específicos a ejecutar. Para obras más complejas si se considera necesaria la formalización de convenios siguiendo los trámites establecidos.
Dentro de este contexto, las consultas concretas son las siguientes:
a) ¿Resulta viable prescindir de la formalización y suscripción del Convenio respectivo, en tratándose de obras de baja cuantía?
b) En el caso que sea viable prescindir de la formalización del convenio, ¿cuál podría ser el instrumento en el cual se consignen los derechos y obligaciones de las partes?
c) En tal escenario, ¿qué parámetro podría utilizarse para determinar la escasa cuantía?
d) ¿Es viable suscribir convenios por zonas o sectores, cuyo objeto se determine por el tipo o naturaleza de las actividades a realizar y la longitud de la red vial a intervenir, de manera tal que no sea necesario determinar en detalle los caminos concretos a ejecutar?
El criterio de la Dirección Jurídica de ese Ministerio señala que no resulta necesario para todas las contrataciones, la formalización de la relación en el documento contractual, pero si lo es cuando ello es imprescindible para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones que se contraen. En el caso de los convenios de cooperación se trata de un supuesto diferente porque no están sometidos a procedimientos de contratación, que tengan como base un acto de adjudicación y el rendimiento de una garantía de cumplimiento; existen pocas regulaciones y no hay norma expresa al respecto. Considera que ello podría darse por delegación y para ello se requiere de un reglamento.
Finalmente, en atención a lo manifestado en el criterio legal, elaboraron un reglamento que someten a la consideración de este órgano contralor.
B) En otro orden, nos manifiesta que este tipo de reglamento no requiere aprobación por parte de esta Contraloría General, pero que no obstante se remite en carácter de consulta para conocer comentarios y recomendaciones respecto a su objetivo, redacción, cláusulas y demás observaciones.
II.-Criterio del Despacho:
A) Es pertinente señalar, en primera instancia, que en el ejercicio de la potestad consultiva atribuida a la Contraloría General, y la Circular No. CO-529 sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (publicada en el diario oficial La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000), el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la administración respectiva; en virtud de lo anterior, debe advertirse que el criterio que ahora pasamos a rendir, se emite en términos generales y resulta aplicable en forma vinculante, en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y legales.
Para la atención de la presente consulta se debe tener claridad sobre el marco normativo aplicable al caso, primero sobre la formalización de las obligaciones contractuales por parte de las administraciones y luego la reglamentación que pretende ese Ministerio.
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Sobre la formalización de las obligaciones contractuales en contratación administrativa
De acuerdo con los artículos 188, 189 y 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la formalización de los contratos administrativos se norma por las siguientes reglas:
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Es válido el contrato sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico y se perfeccionará la relación contractual una vez adquiera firmeza el acto de adjudicación o readjudicación y se haya otorgado la garantía de cumplimiento, cuando esto ultimo se requiera. Luego, esta relación contractual —válida y perfeccionada— será formalizada, según corresponda.
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Se formalizarán en escritura pública las contrataciones administrativas que por su naturaleza requieran de dicho documento y deban inscribirse en el Registro Nacional, así como las que por ley tengan que sujetarse a ese requisito.
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Se formalizarán en un simple documento por escrito, aquellas contrataciones administrativas en que el documento sea imprescindible, primero, para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones contraídas por las partes; segundo, cuando por seguridad jurídica en razón del objeto sea necesario, tales como obra pública, contratos de ejecución continuada, entre ellos, arrendamiento y servicios; y tercero, cuando por disposición de la Contraloría General de la República en razón de sus labores de fiscalizador de la Hacienda Pública así lo requiera.
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Para las demás contrataciones que no requieran de la formalización en escritura pública ni en documento simple, bastará el documento de ejecución presupuestaria denominado pedido, orden de compra u otro similar, en el tanto incluya la descripción del bien, nombre del contratista, plazo de entrega y monto del contrato. Estos documentos constituirán instrumento idóneo junto al expediente administrativo en que se sustentan, para que se ejerza la fiscalización del procedimiento, así como para continuar con los trámites de ejecución contractual y pago respectivo, todo bajo responsabilidad del funcionario que la emite.
Ahora bien, una vez formalizada la relación contractual, para su eficacia se requiere del refrendo contralor o de la aprobación interna de la administración interesada, según sea el supuesto de la contratación, siempre y cuando el monto o el supuesto por su naturaleza así lo indique.
El Reglamento de Refrendo de la CGR, emitido en la resolución R-CO-44 del Despacho de la Contralora General, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete y publicado en La Gaceta No. 202 del lunes 22 de octubre del 2007 de la CGR, señala que la actividad de contratación administrativa forma parte del sistema de control interno y al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 10 de la Ley General de Control Interno, es responsabilidad del jerarca y del titular subordinado de la administración establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional, así como realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.
El sistema de control interno implica una serie de acciones ejecutadas por la Administración activa, diseñadas...
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