Criterio Nº 3502 (DAGJ-0489), 27-03-2009

DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA

Al contestar refiérase

al oficio N° 03502

30 de marzo de 2009

DAGJ-0489-2009

Señor

Carlos Matías Gonzaga Martínez

Alcalde

MUNICIPALIDAD DE LA CRUZ

Guanacaste

Estimado señor:

Asunto Solicitud de criterio sobre la legalidad del pago de viáticos alimenticios a los jornales contratados por la Municipalidad de La Cruz, de forma ocasional, para trabajar en la Red vial Cantonal.

Por encargo y con la aprobación del Gerente de División, se refiere este Despacho a su oficio ALCO1-2701-2009 del 27 de febrero de 2009, recibido en esta Contraloría General el 4 de marzo siguiente.

1. Motivo de la consulta

La consulta tiene como objeto que esta División de Asesoría Jurídica se pronuncie sobre la legalidad del pago de viáticos alimenticios a los jornales contratados por la Municipalidad de La Cruz, de forma ocasional, para trabajar en la Red Vial Cantonal.

Se indica en los antecedentes, que los señores fueron contratados bajo la modalidad de jornales ocasionales, a través de un contrato verbal, en donde se les reconoce la jornada laboral de 48 horas semanales, así como las horas extraordinarias o dobles según sea el caso; además se les reconoce el pago de cargas sociales. Asimismo, se indica que nunca se les ha aplicado el pago de viáticos, en razón de que son contratados para trabajar dentro del Cantón de La Cruz, pero se advierte que se les brinda el servicio de transporte hacia los distintos lugares del Cantón.

2. Criterio del Despacho

Con respecto a la solicitud que usted formula, le indicamos que de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República número 7428 del 07 de setiembre del año 1994, y la circular número CO-529, publicada en La Gaceta número 107 del 05 de junio del año 2000, denominada “Circular sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República” la gestión que se nos formula no se ajusta a los términos expuestos, pues la misma se refiere a una caso concreto que corresponde resolver a la propia administración.

No obstante, pese a lo anterior, a manera de colaboración nos permitimos emitir nuestra opinión jurídica, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de su estructura organizativa a la luz de los lineamientos que, en términos generales, se brindan.

1. De la normativa aplicable a los trabajadores por jornales

En ese sentido, debemos recordar que la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 de 2 de mayo de 1978, en el artículo 111, contiene un concepto preciso de servidor público, al señalar que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Además, indica que se consideran sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma norma distingue en el inciso 3. quiénes no son funcionarios públicos al señalar que: “3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”.

En concordancia con lo anterior, el numeral 112 de la misma Ley General de la Administración Pública, establece que:

“Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3; del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

De lo anterior, se concluye que las instituciones públicas pueden tener dos modalidades de contrataciones; primero: los que son propiamente funcionarios públicos pues cumplen con los requisitos del artículo 111 antes citado y que sobre ellos recae la investidura que da la ley, a estos funcionarios se les aplica el derecho administrativo; y segundo: que son los trabajadores de las instituciones estatales, que no poseen la investidura de funcionarios públicos, y se rigen por el derecho laboral (artículos 112, inciso 2) y 111, inciso 3)).

Ahora bien, con respecto a las figuras que se encuentran dentro del segundo supuesto descrito, conviene señalar que la Procuraduría General de la República, en el Dictamen C-128-95 del 06 de junio de 1995, se refirió específicamente a la modalidad contractual por jornales, en los siguientes términos:

“(…) No se encuentra en la doctrina ni en la jurisprudencia Ius laboralista referencia expresa a la modalidad contractual por "jornales". / Por la naturaleza de la prestación de servicios, sea para determinada actividad agraria, por período o por cosecha (concretamente para la recolección del café), el trabajo por jornales encuentra parangón con lo que la doctrina conoce y desarrolla como trabajadores por temporada, estacionales o temporales. Se les puede calificar también como trabajadores ocasionales por cosecha. … / Siguiendo la terminología del Diccionario de la Real Academia, encontramos que el concepto de peón, quiere decir "jornalero que trabaja en cosas materiales que no requieren arte ni habilidad."; esta definición corresponde a lo que en nuestro medio conocemos como mano de obra no calificada. / Al comentar la legislación argentina, referente al "trabajo agrario" el jurista Mario L. Deveali en su obra; El Derecho del Trabajo, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 820, comenta dos regímenes especiales de trabajadores, los permanentes (peones de campo) y los no permanentes (trabajadores de cosecha); estos últimos, son los que se dedican a esas labores ocasionales a que hemos hecho referencia; entre otras a la zafra y a la recolección de viñas y frutales. / Obviamente, la característica fundamental de este tipo de prestación es la discontinuidad, por tratarse de personal dedicado a labores muy específicas, por determinado período o para determinada actividad, básicamente agraria por cosecha. / Otra nota característica de la modalidad contractual por jornales es la posibilidad de que el contrato se vuelva a repetir en el futuro. "La reiteración del contrato en el tiempo, de modo que sobrepase el año, hace que el mismo se transforme por tiempo indefinido. En general puede decirse que son contratos por temporada: a) los contratos de zafra. b) los contratos de recolección de café. c) los contratos de compañías de fumigación agrícola. d) los contratos de sustitución o reemplazo de trabajadores permanentes, cuyo contrato está suspendido por enfermedad, permiso y causas semejantes, excepto el caso de huelga. e) los contratos de trabajo para atender incrementos excepcionales en las actividades de la empresa. f) los contratos de trabajo para realizar actividades urgentes de ejecución inmediata, con...