Criterio Nº 4126 (DAGJ-0563), 01-04-2009

DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA

Al contestar refiérase

al oficio N° 04126

23 de abril de 2009

Licenciado

Wálter Ramírez Ramírez

Gerente

DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN OPERATIVA

Y EVALUATIVA

Estimado señor:

AsuntoAclaración del oficio N° 06811 (DAGJ-0896-2008) remitido a la Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica que en su condición de sujeto de derecho privado que recibe fondos públicos sólo le aplican principios y normas de control interno.

Por encargo y con la aprobación del Gerente de División, se refiere este Despacho a su oficio N° FOE-ST-0201 del 25 de noviembre de 2008, recibido el mismo día, mediante el cual solicita aclaración del oficio de esta División de Asesoría y Gestión Jurídica N° 06811 (DAGJ-0896-2008) del 14 de julio de 2008.

1. Motivo de la Consulta

Justifica su requerimiento en razón de que esa Secretaría Técnica está llevando a cabo una recopilación de normativa sobre control interno para los sujetos privados que por cualquier título sean custodios o administradores de fondos públicos.

La inquietud surge en razón de que en el oficio de referencia se indicó que la Asociación de Guías y Scouts de Costa Rica “administra fondos públicos”, y se infiere que el término empleado “se derivó del apoyo estatal que posee esa Asociación de acuerdo con el artículo 9 inciso n) de la Ley 7088”, según referencia al pie de la página N° 3 del oficio 6811 (DAGJ-0896-2008) en mención.

2. De previo

En primer lugar, debemos señalar que el presente oficio reconsidera parcialmente el criterio externado en el oficio 06811(DAGJ-0896-2008) del 7 de julio de 2008, en lo que respecta a algunos aspectos de su análisis, pero se mantiene la conclusión emitida en dicho documento, en el sentido de que la Asociación Guías y Scouts de Costa Rica no está obligada a contar con auditoría interna.

3. Nuestro Criterio

En la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República encontramos dos normas que nos permiten diferenciar —en términos generales— los supuestos en los que intervienen sujetos privados en el manejo de fondos públicos o fondos de origen público.

Como primer supuesto encontramos el artículo 4 de esta Ley -que desarrolla el ámbito de competencia de la Contraloría General desde la perspectiva de los entes y órganos que integran la Hacienda Pública- de manera específica estipula que el órgano contralor tiene competencia sobre todos los entes y órganos que la integran y competencia facultativa entre otros, sobre los sujetos privados “que sean custodios o administradores, por cualquier título de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley” (véase el artículo 4 inciso b)LOCGR).

En segundo término, ubicamos el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, que es el que nos deslinda el segundo supuesto cuando establece el “Control sobre fondos y actividades privados”.

Ambos artículos refieren a las facultades de control que tiene este órgano contralor en cada caso, pero plantean diferencias sustanciales que, a propósito de esta consulta, debemos puntualizar. Los cuales, permiten apreciar que en nuestro ordenamiento jurídico a los sujetos privados se les reconoce su participación como custodios o administradores —por cualquier título— de actividades y fondos públicos pero también como receptores de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna a partir de la liberación de obligaciones, como se da en el caso típico de las exoneraciones tributarias, por mencionar un ejemplo. Son entonces, en términos generales, los dos escenarios que procede diferenciar.

1. Sobre el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

El numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que textualmente reza:

“ARTICULO 5.- CONTROL SOBRE FONDOS Y ACTIVIDADES PRIVADOS. Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República./ Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido”.

Este supuesto se aplica a aquellos sujetos privados que reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o que son liberados de obligaciones, en virtud de que al Estado le interesa la actividad que realizan, y que dicho patrimonio llega a integrarse con el patrimonio propio del sujeto privado en razón de que así lo ha dispuesto una ley.

Ahora bien, aún cuando estos fondos entren a formar parte de los recursos privados de la institución, se mantiene una potestad de control sobre dichos recursos; pues nos encontramos en el ejercicio de la potestad de fiscalización facultativa que posee este órgano contralor y manifestación de las formas de control que posee el Estado sobre los sujetos privados.

Por lo tanto, la institución que recibe estos beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación queda obligada a cumplir con los dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; que consiste en: administrar de forma separada los recursos en una cuenta corriente abierta en cualquiera de los bancos estatales; los registros del empleo de esos recursos independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración, así como el sometimiento a la aprobación de esta Contraloría General del presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

Por su parte, el numeral 6¹ antes citado, aclara que el control que se ejerce sobre fondos y actividades privadas, es de legalidad, contable y técnico, con especial énfasis en la verificación del cumplimiento del destino legal asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones a favor del sujeto particular; asimismo, también es posible fiscalizar el cumplimiento del fin, a través de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de éstos; respetando en todo momento la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado, precisamente porque se trata de un patrimonio privado desde el momento mismo en que se concreta el beneficio.

Por último, el artículo 7² de la ley en estudio, establece el régimen sancionatorio aplicable a los sujetos privados que reciban fondos bajo estas condiciones, y que incurran en alguna conducta inadecuada en el manejo de esos recursos.

Finalmente, se debe señalar que al ser un control de fines o finalidades, éste sin lugar a dudas deriva del artículo 50 constitucional en el tanto el Estado costarricense tiene, por mandato de la Constitución Política la obligación de procurar el adecuado reparto de la riqueza para lo cual despliega una serie de actividades, que pueden incluso involucrar a sujetos privados que por su condición reciben un beneficio especial pero ligado a un fin de interés general.

2. Supuesto contemplado en el artículo 4 inciso b) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

El numeral 4 inciso b) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dice:

“ARTÍCULO 4.- ÁMBITO DE COMPETENCIA: La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública./ … La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre: b) Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta Ley.

Se aplica a aquellos sujetos privados que sean custodios o administradores, por cualquier título de fondos y actividades públicas, es decir, en este supuesto los dineros aportados por el Estado nunca dejan de ser fondos públicos; por lo tanto, estamos ante un control ejercido sobre un patrimonio público; por lo que no es una verificación de fines o finalidades previstas por el legislador, sino sobre los medios que el particular utiliza para administrar o custodiar –por cualquier título- los fondos públicos que se le confían. Evidentemente, esto determina una diferencia sustancial en cuanto al tipo de control que puede ejercerse sobre los sujetos y sobre el patrimonio público que custodian o administran.

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