Criterio Nº 5057 (FOE-SO-0122) de Instituto Mixto de Ayuda Social, 14-05-2004
| Fecha | 14 Mayo 2004 |
| Emisor | Instituto Mixto de Ayuda Social |
Al contestar refiérase
al oficio No. 05057
14 de mayo, 2004
FOE-SO-122
Gerente General
INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL
San José
Estimado señor:
Asunto: Consulta referente a la adquisición de bienes y servicios dentro del marco del Contrato de Fideicomiso 73-2002 BICSA-IMAS-BANACIO.
De común acuerdo con la División de Asesoría y Gestión Jurídica, se da respuesta a su oficio sin número de fecha 22 de abril de los corrientes, mediante el cual consulta que “Si la contratación que realiza BICSA en calidad de Fiduciario referente a la adquisición de bienes y servicios; el Fideicomiso 73-2002 se rige acatando únicamente los principios de Contratación Administrativa; sin que se consideren los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en la Ley de Contratación Administrativa”.
Previo a atender su gestión, es necesario establecer un marco conceptual del contrato de Fideicomiso y su naturaleza para determinar la esfera jurídica que rige su funcionamiento Desde un punto de vista amplio se podría describir al contrato de fideicomiso como un negocio jurídico por medio del cual una persona, llamada fideicomitente constituye un patrimonio autónomo que transfiere a una segunda persona, el fiduciario, para la realización de un fin lícito determinado en el contrato, y cuyos rendimientos o frutos le son destinados a un tercero designado, denominado fideicomisario.1
En Costa Rica este contrato se encuentra regulado en el Código de Comercio, Ley N° 3284 del 30 de abril de 1964, resaltándose así su característica de contrato típicamente mercantil, y de mayor uso en el ámbito del derecho privado. No obstante lo anterior, en los últimos años se ha observado la utilización de instrumentos propios del sector privado para la realización de ciertos fines públicos, por lo que se ha hecho indispensable ejercer una mayor regulación de figuras como las fundaciones, las sociedades anónimas y el fideicomiso dada su aplicación cada vez mayor en el cumplimiento de actividades de origen o fin público, a pesar de la escasa legislación respecto de estos negocios jurídicos en el derecho público.
Lo anterior provocó que el legislador facultara a ciertos entes u órganos públicos a utilizar el fideicomiso dentro del marco jurídico del Derecho Administrativo, mediante leyes específicas que les permiten, en forma muy genérica, el uso de esa figura, sin que en esas disposiciones normativas se incorporaran sistemas de control adecuados sobre los recursos fideicometidos. Por ese motivo, se detectaron en su momento una serie de fideicomisos que en realidad eran administraciones paralelas para evadir una serie controles externos.
Tal situación provocó que se legislara más sobre el uso de la figura del fideicomiso. Ejemplo de lo anterior fue la promulgación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (LAFRPP) que contempló en su artículo 14 la primera norma de alcance general sobre los fideicomisos en el sector público, donde se recogen algunos de los principios y directrices que desde hacía ya bastante tiempo venía desarrollando la Contraloría General de la República. Este artículo señala lo siguiente:
“Artículo 14.- Sistemas de contabilidad. Los entes establecidos en el Artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”. 2
Conforme a este artículo, dependerá de cada ley especial que se llegue a emitir el determinar las condiciones generales que se incluirán en los respectivos contratos una vez que ellos sean formalizados, los cuales requerirán el refrendo de la Contraloría General.
Debe señalarse que en relación con la contratación administrativa, se han llevado a cabo, en la Contraloría General de la República, diversos análisis sobre el tema de los fideicomisos, tomando como punto de referencia lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y la intención de los legisladores al incorporar esa norma dentro de la LAFRPP.
Por otra parte, el legislador intentó normar de alguna forma lo concerniente a la adquisición de bienes y servicios cuando se indica en la norma: “Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos.” Esta forma de redacción obliga a realizar varias distinciones, que en última instancia servirán de base para atender la solicitud de criterio que usted formula.
Para efectos de dilucidar el punto, resulta orientador el expediente legislativo del proyecto, en el cual se advierte que la redacción original del artículo omitía la palabra “entes” y cuando mencionaba “estos”, se hacía como pronombre para referirse al contrato de fideicomiso. La moción inicial fue redactada en los términos que seguidamente se transcriben:
“Para que se agregue un nuevo artículo 14 y se corra la numeración Fideicomisos constituidos con fondos públicos. Artículo 14.- No podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario público, los entes establecidos en el artículo 1, a no ser que exista una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos se sujetarán a la...
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