Derecho fundamental o humano al agua y las obligaciones correlativas de las Administraciones Públicas
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 804-828 |
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El derecho fundamental o humano al agua potable es un típico derecho prestacional o social, también, denominados económicos, sociales o culturales, por lo que su sola enunciación supone que los poderes públicos deben ofrecer una serie de prestaciones positivas para actuarlo y satisfacerlo. Como se ve, es un tema muy atractivo tanto para los cultores del Derecho Constitucional e internacional público de los
Derechos Humanos como para los ius administrativistas.
Evidentemente, es uno de esos tópicos donde se nota con mayor intensidad la "constitucionalización" del Derecho y, en especial, del
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Administrativo o, por lo menos, una convergencia interesante entre el Derecho Constitucional y el Administrativo.
El derecho al agua potable, progresivamente, se ha ido plasmando en instrumentos normativos, así en el ámbito internacional, fue incluido en los artículos 14.2.h) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 (se refiere al "abastecimiento de agua") y 24.2.c) de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (menciona el "suministro de agua potable salubre"). En el nivel nacional, también, paulatinamente, se ha ido incorporando como derecho fundamental en algunas constituciones contemporáneas, siendo que en otros supuestos en que no existe una cláusula constitucional expresa, la jurisprudencia constitucional vertida por el respectivo Tribunal, Corte o Sala Constitucional ha reconocido y protegido, jurisprudencialmente, ese derecho. Actualmente, entonces, no existe la menor duda que se trata de un derecho fundamental o humano, perfectamente delimitado, plenamente efectivo y exigible, de ahí el interés en su abordaje.
En esta contribución, procuraremos, desde una perspectiva general y obviando las particularidades de algún ordenamiento jurídico nacional, aproximarnos conceptualmente al derecho al agua, para lo cual debemos abordar la interdependencia con otros derechos esenciales del ser humano. A partir de lo anterior, nos damos a la tarea de determinar cuáles son los sujetos activos y pasivos de este derecho en construcción, para luego estudiar su objeto. Como parte del enfoque, nos ocupamos de desentrañar el contenido esencial de este derecho, esto es, el conjunto de facultades mínimas que lo singularizan y que resultan intangibles para el legislador ordinario so pena de incurrir en el
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vaciamiento del derecho. Luego, planteamos un ensayo no exhaustivo de los límites intrínsecos y extrínsecos de ese derecho fundamental.
Finalmente, formulamos un elenco, tampoco cerrado, de las obligaciones fundamentales y correlativas de las administraciones públicas encargadas de prestar el servicio de agua potable para satisfacer el derecho de comentario.
En la Observación General No. 15 del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 2002, se encuentra una de las más acabadas aproximaciones conceptuales a este derecho humano y fundamental, todavía en construcción, al señalarse que "El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico".
Las Reglas de Berlín sobre el acceso al agua de 2004, de la
Asociación de Derecho Internacional (ILA, por sus siglas en inglés), en su artículo 17.1, establecen que "Todo individuo tiene derecho a acceder agua suficiente, segura, aceptable, físicamente accesible y a un costo razonable, para satisfacer sus necesidades humanas vitales"2.
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En esta misma Observación General No. 15, se subraya la interdependencia de este derecho con otros al indicar que "Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica", también, se afirma de otra manera al estimar que "El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos". Se pone de manifiesto, así, la esencial conexión con los derechos a la vida, la salud (más alto nivel) y a la dignidad humana.
Esta observación general, también, hace el engarce con el derecho a un nivel de vida adecuado, al estimarse que el derecho al agua es una de las "garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado", al ser una condición fundamental para la supervivencia de la persona. Tampoco soslaya su interconexión con el "derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas".
La doctrina, también, ha vinculado el derecho al agua potable, con otros derechos como al desarrollo, ya que, al disponerse de la cantidad y calidad suficiente de agua las personas y los pueblos pueden desarrollarse de manera sostenible. Igualmente, con el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, por cuanto, éste comprende la protección de los recursos hídricos y, en general, de las áreas de recarga acuífera y de las aguas superficiales3.
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En cuanto a los titulares del derecho fundamental o humano al agua potable, debemos indicar que es toda persona, de modo que se le garantice tanto a nacionales (ciudadanos) como extranjeros, sin ninguna restricción.
Es importante resaltar que, en ocasiones, este derecho asume una dimensión colectiva, por cuanto, bien puede un grupo de vecinos o una comunidad organizada o no, esgrimir la titularidad de este derecho, sobre todo si se trata de la extensión de las redes de distribución, la disminución del caudal de aprovisionamiento, las suspensiones o interrupciones prolongadas e irrazonables del servicio, la errónea prevalencia conferida a otros usos distintos al personal o doméstico para satisfacción de necesidades esenciales, etc.. También puede tratarse de una asociación de usuarios de los servicios que demandan alguna lesión por parte de los operadores del servicio.
Los sujetos obligados por el derecho humano o fundamental al agua potable, pueden ser de muy diversa índole. Empezando por los Estados, latu sensu, que en el concierto del Derecho Internacional Público y estrictamente nacional, tienen una serie de obligaciones al respecto, tal y como lo veremos.
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Por lo general, en la mayoría de los países, los operadores de los servicios de suministro de agua y de saneamiento son de naturaleza pública, por lo que se trata de un servicio público en red. En efecto, por lo general, la provisión del agua y el saneamiento a las personas se encuentra descentralizado, ya sea en entes públicos funcionalmente especializados por servicios o, incluso, en administraciones descentralizadas de orden territorial, como podría ser un municipio.
Consecuentemente, sujetos pasivos pueden ser el Estado o Administración Pública central, un ente público descentralizado especializado por los servicios específicos que presta o una Municipalidad, o con responsabilidades concurrentes entre éstos.
En cuanto la provisión de agua y de saneamiento básico, es, también, un servicio de interés general, no cabe descartar que un operador sea un sujeto de derecho privado.
Respecto del derecho fundamental o humano del que nos ocupamos, resulta claro que el objeto sobre el que recae es el agua o líquido vital, en cuanto indispensable para actuar otros derechos básicos, como los derechos a la vida, la salud y a la alimentación.
Consecuentemente, las personas deben tener acceso y disponibilidad, dentro del aforo mínimo del que deben disponer diariamente de agua, a una porción de agua potable o salubre, completamente apta para el consumo humano y la preparación de alimentos, que se encuentre potabilizada y libre de cualquier contaminación o microorganismo que pueda comprometer los derechos
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elementales ya apuntados, incluso aquella destinada al baño y a la higiene personal, por cuanto, pueden ser fuente indirecta de enfermedades. Tratándose del agua destinada al lavado de la ropa, la cuestión puede variar, por cuanto, no necesariamente debe ser potable, aunque sí libre de cualquier contaminación que pueda provocar patologías de la piel.
En la Observación General 15 del Comité DESC de 2002, se indica que el agua que, prioritariamente, debe ser suministrada es aquella para fines personales y domésticos, frente a otros usos como los de riego de cultivos para la producción de alimentos (tema vinculado al derecho a una alimentación adecuada), procesos industriales, infraestructura hotelera, etc. Empero, tal prioridad, no supone abandonar los esfuerzos nacionales para proveer de recursos hídricos a los agricultores desfavorecidos y marginados para el desarrollo de una agricultura de subsistencia, asegurando un acceso equitativo al agua y los sistemas de gestión de ésta.
A partir de ahí, surgen una serie de obligaciones de los Estados y administraciones públicas de conservación, preservación y defensa de las aguas superficiales (v. gr. ríos y sus afluentes, lagos, lagunas) y subterráneas (mantos acuíferos con sus...
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