Desarrollo Histórico
| Autor | José Joaquín Ureña Salazar |
| Páginas | 15-49 |
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I. DESARROLLO HISTORICO
“E gracia, non es perdonamiento, mas es don que
faze el Rey a algunos, que con derecho se puede
escusar de lo que fazer, si quisiere”
Sétima Partida del Rey Alfonso El Sabio
1. EN ITALIA
En nuestro país la doble instancia se ha visto reejada en el
recurso de casación, por razones históricas que se verán en el
desarrollo de esta obra. De manera que por muchos años doble
instancia fue sinónimo de casación. Para entender el concepto
de doble instancia se debe entender la disyuntiva entre apela-
ción y casación, e incluso la coexistencia de ambas. Y se debe
conocer su historia1.
La historia de la casación se inicia con la historia de la nuli-
dad. De hecho casación es sinónimo de anulación. La palabra
“casación” ha sido denida como la acción de casar o anular2, y
el verbo francés casser puede ser traducido como quebrar pero
también como quitar ecacia jurídica o anular3. Este verbo pro-
viene a su vez del latín quassare, que signica quebrar4. Casar
es, por lo tanto, anular, y casación es sinónimo de anulación5. Y
1 Sobre la “historicidad” del derecho y su complementación con la sis-
temática: ORESTANO, Ricardo, Introducción al estudio del Derecho
Romano, Universidad Carlos III de Madrid, 1997, p. 195.
2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Espa-
ñola, 21ª ed., Madrid, 1992, TOMO I, p. 429.
3 CALAMANDREI La Casación Civil, Editorial Bibliográca Argentina,
Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol 2, p. 73 y 334.
4 ANTILLON, Walter, Breve diatriba sobre la casación, inédito.
5 El Tribunal de Casación instaurado durante la Revolución Francesa
utilizaba la frase: “se casa y se anula la sentencia”, y en un inicio
solamente anulaba sentencias. A pesar de este signicado original,
algunos consideran que anular implica necesariamente ordenar el
reenvío para la reposición del juicio oral, y que casar es sinónimo
de resolver el fondo del asunto. Esta confusión se observa en el
C.de P.P. de 1973. En Francia, la costumbre de resolver el fondo
del asunto se dio posteriormente, más por economía procesal que
por diseño de la institución. CALAMANDREI, op. cit.,p 401.
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la nulidad, que originalmente se consideraba como mera inexis-
tencia, surgió bajo el amparo de la teoría del negocio jurídico,
justamente en Roma.
En el Derecho Romano clásico, cuyo centro de gravedad
era el derecho civil, la sentencia se entendía como un negocio
jurídico. Ello debido a la imperfecta separación entre el derecho
sustantivo y el derecho procesal6. Muchos de los institutos del
derecho sustantivo se estudiaban a partir de la acción creada
para hacerlos valer, de manera que ambos elementos, derecho
procesal y derecho sustantivo, estaban entremezclados7. Por lo
tanto, el concepto de nulidad del negocio jurídico se empezó a
aplicar a la sentencia. Pero la nulidad, como se indicó anterior-
mente, no se entendía como anulabilidad o invalidez sino como
mera inexistencia, como por ejemplo en los casos en que el juez
no estaba legalmente investido de autoridad, o era incompeten-
te por razón de la materia o el territorio, o alguna de las partes
había muerto, o la sentencia no era redactada por escrito o no
había sido correctamente comunicada a las partes8. Dado que
antes del Imperio no existían recursos, la inexistencia se alega-
ba en la fase de ejecución9.
En el análisis de los errores de las sentencias, se empezó a
distinguir entre quaestio iuris, relativa a la existencia de una nor-
ma en abstracto, y quaestio facti , relativa a la existencia de un
hecho concreto. Sin embargo hay muchas cuestiones interme-
dias entre estas dos categorías. En el silogismo judicial la pre-
misa mayor es la norma (quaestio iuris), la premisa menor es el
hecho (quaestio facti), y la conclusión es la sentencia. Los erro-
res cometidos en el proceso no son, por lo tanto, de hecho ni de
derecho, son simples errores de lógica10. Los juristas teutones
6 CALAMANDREI, La Casación Civil, Editorial Bibliográca Argentina,
Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol I, p. 42 y 43.
7 Sobre esta doble faceta de la actio romana ver: WINDSCHEID, Ber-
nhard, MUTHER, Theodor, Polémica sobre la Actio, EJEA, Buenos
Aires, 1974.
8 CALAMANDREI, Op.Cit., p. 46.
9 La “exeptio nullitatis” procedía en casos de defectos no saneables:
CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Ma-
teria Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 19.
10 El error de derecho se reere a Derecho Sustantivo. Al decir que los
errores en el proceso no son errores de derecho se hace referencia a
la concepción tradicional de que el error de derecho se reere a dere-
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han abordado el estudio del problema de la difícil distinción entre
los hechos y el derecho en la Revision alemana11. La doctri-
na mayoritaria sostiene que esa separación es imposible12. Por
sus limitaciones, la contraposición anterior fue sustituida por la
existente entre sentencias dadas contra ius constitutionis (error
relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo) y sen-
tencias dadas contra ius litigatoris (error relativo a un derecho
subjetivo de las partes, sea de hecho o de derecho). La Cons-
titutio era lo que en términos modernos llamaríamos el poder
legislativo, sólo que su fuente era el emperador y no un órgano
parlamentario. La nulidad de sentencias contra ius constitutionis
tenía la nalidad de hacer valer el derecho imperial, regulado
en las constituciones imperiales, sobre los derechos locales. Allí
hay un antecedente del componente político de la casación fran-
cesa. En el período republicano existía la intercessio, mediante
la cual un juez superior paralizaba los efectos de una sentencia
de un juez inferior dictada contra la ley. En el período imperial
surgió la appellatio, primero como un recurso ante el empera-
dor, luego, al establecerse una jerarquía de jueces, un recurso
ante los diversos jueces (instancias) según su jerarquía, con la
posibilidad no sólo de anular la sentencia sino de reformarla o
sustituirla por otra13. La apelación en el Derecho Romano con-
ducía siempre a un novum iudicium. Lo que distingue a la appe-
llatio de la intercessio es que en la primera analiza la justicia de
la sentencia dictada, y no simplemente la aplicación de la ley.
Desde ese momento empieza a vislumbrarse la disyuntiva entre
la función nomoláctica y la función dikelógica de la casación.
cho sustantivo. Es evidente que todos los errores durante el proceso
implican la violación a una norma procesal y desde ese punto de vista
serían errores de derecho, utilizando el término en un sentido más
amplio. La limitación del concepto de quaestio iuris al derecho sus-
tantivo se debe a la imperfecta separación entre el derecho sustantivo
y el derecho procesal característica del Derecho Romano. Sobre este
último punto ver CLAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol 1, p. 42.
11 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237, en especial los juris-
tas decimonónicos WACH y STEIN.
12 Así, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto
SRL, Buenos Aires, 2000, p 471.Segun Nieva fenoll, es un desliz
frecuente confundir el fondo del asunto con los hechos: NIEVA FE-
NOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casación penal, BOSH,
Barcelona, 2000, p. 34 y 141.
13 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 64-88.
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