Dictamen n° 252 de 29 de Octubre de 2012, de Municipalidad de Liberia

EmisorMunicipalidad de Liberia

29 de octubre, 2012

C-252-2012

Señor

Gerardo Castañeda Díaz

Alcalde Municipal

Municipalidad de Liberia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su ALDE-LC-1849-2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el pago de la prohibición a los alcaldes municipales. Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

1. “Visto lo anterior, y tomando en consideración que el artículo 15 supra citado no establece porcentajes de compensación según el grado académico del Alcalde sino que indica pura y simplemente una compensación económica del 65%. Con fundamento en dicha norma, debe pagarse este porcentaje al Alcalde, independientemente del grado académico que tenga por el hecho de ser un puesto de elección popular para el cual no se requieren requisitos académicos.

2. Deben aplicarse para el pago de dicha compensación que establecen los artículo 14 y 15 Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los porcentajes según el grado académico dispuestos en la Ley 5867, artículo 1.

3. Debe encontrarse el Alcalde incorporado a un colegio profesional para que proceda el pago de la compensación de la Prohibición. En el evento de que se requiera y que para la profesión que ostenta el Alcalde no exista colegio profesional, cuál sería el procedimiento para el pago de dicha compensación.

4. Teniendo conocimiento que es criterio que ese órgano procurador que las disposiciones del artículo 14 y 15 de la Ley Contrala Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública son aplicables también al primer vicealcalde, podría pagarse dicha compensación al Alcalde y Vicealcalde en el evento de que no tuviesen profesión alguna.”

Adjunto se nos remite el criterio de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Liberia, emitido por oficio PSJ-0381-2011 del 11 de agosto del 2011, en el que se concluye lo siguiente:

“Es así como es completamente procedente y legal lo indicado por el señor Lic. Manuel Torres en su oficio PAT-0207-2011, con relación al pago de la prohibición al Alcalde y primer Vicealcalde, todo al amparo de las normas y los dictámenes antes citados que constituyen jurisprudencia administrativa de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N°6815, que establece también en su artículo 2 que los dictámenes de la PGR son de acatamiento obligatorio”

I. Sobre el pago de prohibición a los Alcaldes Municipales

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Con la promulgación de la Ley Contrala Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro de la prohibición establecida en los artículos 14 y 15. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14. —“Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los sub contralores internos, los auditores y los sub auditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15. —Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

La prohibición establecida en el artículo 14 antes transcrito, está dirigida a aquellos funcionarios que tengan una profesión liberal, es decir, que ostenten el grado académico que les permita ejercer una profesión liberal. Sobre el concepto de profesión liberal, a efectos de la aplicación del artículo 14, este Órgano Asesor ha señalado:

“III. Naturaleza de las profesiones liberales

Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente el artículo 14 del citado cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones liberales, y no de cualquier grado académico profesional.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:

“(…) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio profesional.” (el subrayado es nuestro)

Bajo esa línea de razonamiento, es necesario traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta Procuraduría General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión liberal, en los siguientes términos:

“ (...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el...

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