Dictamen n° 451 de 17 de Diciembre de 2007, de Junta de Protección Social

Emisor:Junta de Protección Social

C-451-2007

17 de diciembre de 2007

Licenciada

Doris Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social de San José

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-320 de fecha 10 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 15 de agosto siguiente, mediante el cual nos plantea una serie de interrogantes relacionadas con el nombramiento de los miembros de la junta directiva de esa institución, las cuales pasamos a evacuar por su orden de formulación.

“1) ¿Es procedente que el Poder Ejecutivo nombre para los puestos de Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, a personas que están directamente relacionadas con la actividad de venta de loterías, tales como vendedores directos, o no siendo vendedor directo, que algún miembro de su núcleo familiar lo sea, o miembros de cooperativas, Fondo Mutual de Vendedores, o asociaciones que agremien vendedores de lotería?”

La Junta de Protección Social de San José (en adelante JPS) constituye un ente descentralizado de la Administración Pública costarricense, tal como se establece de la relación de los artículos 7 de la Ley N° 7342 de 16 de abril de 1993 y 1° de la Ley N° 7395 de 3 de mayo de 1994.

Asimismo, su organización y funcionamiento está regulado fundamentalmente en el actual Reglamento Orgánico de esta entidad (DE-33436 del 26 de julio del 2006), que contiene disposiciones relativas a la conformación y atribuciones de la Junta Directiva. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo no se establece ninguna disposición relativa a eventuales incompatibilidades para sus miembros.

Así las cosas, conviene recordar los alcances de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) en lo que se refiere a este tema, toda vez que, como es sabido, se trata de una normativa de carácter general aplicable a todos los funcionarios públicos, en los amplios términos que este concepto es definido por su artículo 2°. Dispone el artículo 18 de la citada normativa:

“Artículo 18. —Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días* hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

En relación con los alcances de este régimen nos hemos pronunciado en diversas oportunidades, en los siguientes términos:

“Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registralmente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

a. Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

b. Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

c. Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa.

Sobre los puntos a y b debemos hacer una aclaración de rigor. Tal y como está redactado el precepto legal es incomprensible, toda vez que indica que ‘tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella’. Decimos que es inteligible (sic) porque es poco probable que una empresa privada preste servicios a una institución o a una empresa pública y a su vez competir con ella. Si compite con ella no le presta servicios, y si le presta servicios, lógicamente, es porque no compite con ella. Sería un caso, dentro de otros que podrían pensarse, donde una empresa es proveedora de una institución o empresa pública y a su vez compite con ella en el mercado de bienes y servicios. Con el fin de precisar cuál fue la voluntad del legislador en este asunto, nuevamente consultamos el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 8422, sea el n.° 13.715.

En el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, en su artículo 19 [actual artículo 18], se indicó lo siguiente:

‘(…) cuando las mismas presten servicios a instituciones o empresas públicas, o que por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella’ (véase el folio 1679).

Además, se señala en su exposición de motivos que la idea es establecer limitantes a aquellas empresa que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos (véase el folio 1673). Incluso, si vamos un poco más atrás, a la moción que dio origen al precepto legal de comentario, el Diputado Arce Salas nos recuerda lo siguiente:

‘El mayor cambio realmente está en esto, no es la sola participación en cargos directivos o el ejercicio de la representación legal de cualquier entidad privada, como lo decidía el texto original, sino que se está limitando a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado’.

Esta redacción se mantiene en las mociones que presentan los diputados sobre el artículo 19 por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Incluso, en la última moción que se aprueba en el Plenario, en la sesión del 18 de febrero del 2003 (moción de reiteración de varios señores diputados), se mantiene esa redacción. (Véanse los folios 2832 y 2861 y el acta n.° 146 del Plenario de 18 de febrero del 2003).

Sin embargo, la Comisión Permanente Especial de Redacción le da la redacción actual al numeral que estamos comentado, suprimiendo la “o”, y trasladando la coma entre “que” y “por”, lo que hace más difícil su comprensión (véase el folio 4084).” (D ictamen N° C-368-04 de 6 de diciembre de 2004)

Valga aclarar que tal interpretación fue confirmada por los términos del respectivo Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005), que en su artículo 37 señala expresamente:

Artículo 37.—Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o...

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