C-448-2007
17 de diciembre de 2007
Doctor
Fernando Herrero Acosta
Regulador General y Presidente de la Junta Directiva
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 388-SJD-2007/25094, de 25 de septiembre último, por medio del cual consulta sobre la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para otorgar concesiones para generación privada de electricidad, para su venta al Instituto Costarricense de Electricidad. En ese sentido se consulta:
“Cuáles son las concesiones necesarias para generar energía eléctrica, por parte de los generadores privados, al amparo de la Ley 7200 y sus reformas?
1. La generación de energía eléctrica mediante el uso de fuentes distintas a la fuerza del agua ¿requiere el otorgamiento de una licencia o concesión? Si la respuesta fuera positiva, ¿Cuál es el órgano competente para otorgarlas?
2. Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley 7593, ¿Significa que le corresponde a la Autoridad Reguladora otorgar todas las concesiones necesarias para generar energía eléctrica, por parte de los generadores privados, al amparo de la Ley 7200 y sus reformas?
3. Al amparo de la Ley 7200 y 7593, para que un generador privado pueda prestar el servicio de generación de energía eléctrica, ¿debe contar simultáneamente con (1) concesión para prestar el servicio público otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), (2) Concesión para explotar centrales de limitada capacidad otorgada por esta Autoridad Reguladora?
4. Por otra parte, se tiene que la Ley 7200 define las centrales eléctricas de limitada capacidad como aquellas centrales hidroeléctricas y no convencionales que no sobrepasan los veinte mil KW. Es criterio de esta Junta Directiva que dicho límite se refiere al límite de energía que pueda ser vendida al ICE, pero no a la capacidad máxima de generación de una planta, lo cual corresponde a una decisión privada de las empresas. Esto por cuanto, un generador privado podría contar, por ejemplo, con un turbo generador cuya capacidad supere los 20.000 KW, vender hasta el límite establecido en la ley y emplear el resto de la capacidad para autoconsumo. En concreto, consultamos: ¿puede la Autoridad Reguladora otorgar una concesión para explotar centrales de limitada capacidad, a la luz de la Ley 7200, cuando la capacidad de la planta (generador) es mayor a 20.000 KW manteniendo eso sí, aquel máximo como venta al ICE?
5. Finalmente consultamos ¿es legalmente posible que, si la planta tiene una capacidad instalada de 20.000 KW pero puede generar un excedente adicional, venda ese excedente adicional al ICE aun cuando sobrepase el límite de 20.000 KW? Esta posibilidad reviste particular importancia dada la crisis energética que podría presentarse el año entrante”.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, adjunta Ud. dos oficios de la Dirección Jurídica de la ARESEP. Mediante el primero, oficio N° 6704 de 6 de septiembre de 2004, la Dirección evacua consulta de la Dirección de Energía y Concesión de Obra Pública de la ARESEP sobre concesión del Ingenio Taboga S. A. para producción de energía eléctrica y venta al ICE. Señala la Asesoría Jurídica que el artículo 5 de la Ley N° 7200 responde a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5 y 6 de la Ley 258 que creó el Servicio Nacional de Electricidad. De conformidad con esas disposiciones, el SNE dictaba una sola resolución pero esta podía contener cuatro concesiones: a) concesión para prestar el servicio público de generación de electricidad, b) concesión de agua para generar electricidad, c) concesión para generar, con cualquier otra fuente de energía distinta del agua, transportar y distribuir energía eléctrica y d) concesión para explotar centrales eléctricas de limitada capacidad. Con base en la Ley N° 7200, la ARESEP tiene competencia para otorgar concesiones para explotar centrales de limitada capacidad, ratificar los contratos de compra venta de energía eléctrica que suscriban el ICE y los generadores privados, fijar o modificar las tarifas de compra venta de la energía eléctrica que produzcan los generadores privados, así como decretar la caducidad de las concesiones a solicitud del MINAE. Agrega que con base en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP, esta carecería de base legal para otorgar las concesiones de los servicios públicos señalados en ese mismo artículo. El párrafo primero del artículo 9 de esa ley establece una de las cuatro concesiones que deben obtener los generadores privados. Las conclusiones están referidas fundamentalmente a la situación del Ingenio Taboga. Interesa resaltar que allí se indica que en caso de que se compre una cantidad mayor de electricidad de la prevista en la resolución del SNE se produciría la extinción, caducidad y revocación de los derechos acordados, conforme lo dispuesto en el artículo 41, inciso m) de la Ley de la ARESEP. Asimismo, se indica que es imposible otorgar concesiones para la producción de cantidades de electricidad superiores a 20.000 KW.
Se ha remitido también el oficio N° 11537 (913-DJU-205 de 14 de diciembre de 2005, que evacua consulta de la Junta Directiva en relación con el Ingenio Taboga. En dicho criterio jurídico se sostiene que el artículo 5 de la Ley 7200 faculta a la ARESEP para otorgar una concesión destinada a explotar centrales eléctricas de limitada capacidad, no para otorgar una concesión para servicio público. Esa concesión debe ser otorgada por el MINAE.
Por oficio N° ADPb-3934-2007 de 23 de octubre siguiente, se otorgó audiencia al Ministerio del Ambiente y Energía.
Mediante oficio N° DM-1334-2007 de 31 de octubre siguiente, el señor Ministro del Ambiente y Energía contestó la audiencia de la Procuraduría. Considera el MINAE que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley N° 7200, el SNE se constituyó en el ente competente para otorgar las concesiones de servicio de generación eléctrica. Esa competencia pasa a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por el párrafo final del artículo 9 y el artículo 70 de la Ley 7593. Por otra parte, dependiendo de la naturaleza de la fuente energética primaria utilizada en el proceso de generación eléctrica se requerirá una concesión para la explotación de dicha fuente. El uso y explotación del recurso hídrico para la generación eléctrica debe estar precedido del otorgamiento de la concesión correspondiente; en los demás casos no se requiere concesión adicional a la de generación para el servicio público. Agrega que con la Ley 7593 se produce la desnacionalización de las fuentes energéticas distintas al agua. No obstante, se requiere la concesión para generar electricidad. Para la explotación del bien demanial y para la prestación del servicio público se requiere un modelo de gestión indirecta para su aprovechamiento o prestación, lo que no necesariamente tiene que ser una contrato de concesión. Resulta improcedente exigir una concesión de dominio público para la explotación de una fuente energética, salvo tratándose del aprovechamiento de los recursos hídricos para la obtención de fuerza hidráulica y eléctrica. Respecto del párrafo segundo del artículo 9 de la Ley N. 7593, añade que el legislador siempre tuvo en mente que el MINAE mantuviera la competencia para el otorgamiento de concesiones para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. En cuanto al artículo 5, inciso a) agrega que dicho inciso no determina distinciones de fuentes de generación de energía, por lo que el MINAE es competente para otorgar concesiones hidroeléctricas. La ARESEP debe ejercer las potestades de la Ley 7200 cuando se trate de fuentes energéticas diferentes al agua, otorgando las concesiones de servicio público para generación y cuando se trate de concesiones, tanto de dominio como de servicio público para el aprovechamiento del recurso hídrico con el objeto de desarrollar fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, el competente es el MINAE. Considera que la competencia entre uno y otro organismo radica en la fuente energética. La regulación específica de estas concesiones se encuentra en la integración de la Ley N° 7593 con la 7200 y su reglamento. Por lo que no hay un vacío legal para el otorgamiento de concesiones cuyo objeto sea el desarrollo de fuerza hidráulica e hidroeléctrica. Por lo que esta se autoriza de acuerdo con la normativa integrada de la Ley 7200, su reglamento, 20346-MIRENEM, Ley de Aguas y la Ley de la ARESEP. La Ley N° 7200 fractura el monopolio de facto que ostentaba el ICE y ciertas empresas públicas para permitir la inversión privada con un modelo de gestión paralela que permitía la adquisición de energía al costo marginal del sistema eléctrico. Por lo que se produjo una importante variación en las regulaciones que existían para el otorgamiento de concesiones de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, lo que ha sido olvidado por la Procuraduría. Estima que la ley 258 había sido modificada por el artículo 29, antes 22 de la Ley 7200, ya que ese artículo derogó el artículo 7 de la Ley N° 258 que imponía un límite de quinientos caballos de fuerza para el otorgamiento de este tipo de concesiones. Añade que en nuestro ordenamiento nunca ha existido una ley marco para el otorgamiento de concesiones de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, porque ha sido un conjunto de normas, que por integración establecían las pautas para otorgar este tipo de concesiones. El legislador mencionó la aplicación conjunta de la Ley 7200 con la Ley del SNE pero los efectos fueron otros, porque la última es más rigurosa y técnica que la 258. Agrega que si la fuente energética fuere el agua, el concesionario requerirá la concesión de uso y explotación de recurso hídrico, otorgada por el MINAE con base en los artículos 17, 25, 26 de la Ley 276 de 27 de agosto de 1942 y...
