Dictamen n° 037 de 11 de Marzo de 2010, de Banco Popular y Desarrollo Comunal

Emisor:Banco Popular y Desarrollo Comunal

11 de marzo, 2010

C-037-2010

Señor

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-0187-2010 de 2 de febrero último, por medio del cual consulta en relación con la posibilidad de una fusión de la Operadora de Pensiones de ese Banco con una operadora privada. En su criterio, el legislador previó la posibilidad de que una operadora de pensiones absorbiera a otra, indistintamente de su naturaleza, porque todas compiten en igualdad de condiciones. Por lo que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Complementarias del Banco Popular podría fusionar por absorción a una operadora de pensiones de capital privado, con lo cual prevalecería la sociedad de carácter público. Agrega que es interés del Banco absorber operadoras que decidan su venta, independientemente de su naturaleza, motivando la decisión en consideraciones financieras. Por lo que consulta “si es factible el que la Asamblea de Accionistas de la Operadora de Pensiones Complementarias del Banco Popular pueda autorizar la fusión por absorción de otra empresa participante en el mercado, sea de carácter público o de carácter privado, como parte de su giro normal del negocio, y siempre y cuando se cuenten con las autorizaciones requeridas del Superintendente de Pensiones y de la Comisión de Defensa Efectiva del Consumidor COPROCOM”.

Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica del Banco, oficio CJ-0212-2010 de 1 de febrero anterior. Es criterio de la Asesoría que al estarse en presencia de sociedades anónimas constituidas para operar en un mercado competitivo es posible la fusión por absorción entre una sociedad operadora de pensiones de capital público y una de índole eminentemente privado. La decisión de fusionar por absorción debe ser una decisión propia de empresa. Lo contrario desvirtuaría la razón para la que fueron constituidas esas sociedades anónimas, ya que son instrumentos para actuar en un mercado competitivo. La operación de la Sociedad Operadora de Pensiones no puede ser restringida basándose en su naturaleza pública. La decisión debe tomarse desde una óptica financiera en donde se acredite que con ella se fortalece la empresa.

El Banco Popular consulta el criterio de la Procuraduría General, porque considera que el mercado de pensiones puede presentar una tendencia hacia la fusión de las empresas participantes en el sistema. Tendencia de la cual quieren participar, de manera de posicionarse en el mercado correspondiente. De allí el interés en determinar si existen limitaciones para que una operadora de pensiones de naturaleza pública participe en fusiones con otras empresas privadas del sector.

Las Ley de Protección al Trabajador contempla la posibilidad de que las entidades que participan en el mercado de pensiones se fusionen. Una decisión en ese sentido no depende de las entidades supervisadas sino que está sujeta a autorización previa de la Superintendencia de Pensiones a efecto de que no se dañe ni la libre concurrencia en el mercado ni los derechos de los afiliados a los fondos de pensiones. En el caso de las operadoras públicas, además, la decisión de fusionarse no puede conllevar una desnaturalización de la entidad y de los límites establecidos por el legislador para su creación.

A.-

UNA FUSIÓN SUJETA A AUTORIZACIÓN

La fusión de operadoras de pensiones es susceptible de generar concentración en el mercado de seguro y de afectar los intereses y derechos de los afiliados. Es por ello que no existe libertad de las empresas para fusionarse. Es por ello que se sujeta a autorización.

1.-

En cuanto a la fusión

El desenvolvimiento del mercado conduce a las empresas a diversos cambios en su estructura social, los cuales pueden tender a mantener su capacidad de operar dentro de ese mismo mercado. Para enfrentar de una manera más efectiva los cambios que se producen, las empresas pueden realizar acuerdos de fusiones.

La fusión es la reunión de dos o más empresas con disolución de alguna o todas ellas. Se ha definido como:

“… la unión jurídica de dos o más sociedades que se compenetran recíprocamente para que una sola de ellas, como organización jurídica unitaria, sustituya la pluralidad de entes de derecho…”. J. I. NARVAEZ GARCIA: Teoría General de las sociedades. LEGIS, 2008, p. 233.

La fusión es una operación unitaria compuesta, sin embargo, de varias fases, que conduce a que una sociedad transfiera a otra el conjunto de su patrimonio para luego disolverse sin liquidación. De esa forma se fusionan los patrimonios de dos o más sociedades y los socios se integran a la sociedad que resulte. En palabras de Sánchez Calero (Instituciones de Derecho Mercantil, Mc Graw Hill, 2000, p. 551) “se produce la compenetración de varias organizaciones autónomas en una única organización”.

La fusión puede realizarse por absorción o por consolidación. En el caso de fusión por consolidación o fusión estricto sensu, dos o más sociedades se disuelven para unir sus patrimonios a efecto de formar una nueva persona jurídica. Las sociedades que se fusionan se extinguen, subsistiendo una única y nueva sociedad. Por consiguiente, los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmiten a la nueva sociedad, que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen. La personalidad jurídica de la nueva sociedad es distinta de aquélla de las sociedades disueltas.

En la fusión por absorción, una o más sociedades se incorporan a otra ya existente manteniendo esta última la personalidad jurídica y absorbiendo el patrimonio de las otras sociedades que intervienen en la fusión. En este proceso no existe creación de una nueva sociedad, sino que una de las sociedades absorbe e incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de la otra u otras sociedades absorbidas. Estas se disuelven y se extinguen, desapareciendo de la vida jurídica y económica. Por el contrario, la absorbente continúa existiendo bajo la misma denominación y personalidad jurídica. Su capital social aumenta puesto que incorpora el patrimonio de la absorbida.

Sobre el tema se ha pronunciado el Tribunal Contencioso Administrativo. Así, en resolución N° 149-2001 de 15:40 hrs. de 25 de mayo de 2001, manifestó:

“IV.-

En doctrina, se habla de fusión para aludir al fenómeno jurídico de mezcla de empresas sociales y se distinguen dos tipos: 1.- fusión por integración, cuando dos o más sociedades se disuelven, se unen sin liquidarse y constituyen una nueva sociedad y 2.- fusión por absorción o incorporación, que se da cuando la sociedad absorbida se incorpora a otra, y sus socios reciben la correspondiente participación social en la sociedad prevaleciente. En todo caso, la nueva sociedad o la prevaleciente adquiere la titularidad de la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, al producirse la transferencia de patrimonio. (….).

De conformidad con los artículos 19, 235 a), así como los supracitados, todos del Código de Comercio, la fusión para tener pleno efecto jurídico, debe no sólo ser consignada en escritura pública y publicado un extracto en el periódico oficial, sino también estar debidamente inscrita en el Registro Mercantil. En consecuencia, el proceso comprende tres momentos: a.- los acuerdos internos de fusión de cada una de las sociedades; b.- publicación de dichos acuerdos en el periódico oficial, y c.- inscripción en el Registro. No basta la realización del contrato de fusión o su presentación al Diario del Registro Público, para tener por desaparecidas a las empresas fusionadas y constituida a la vida jurídica la nueva sociedad (fusión por integración), o bien la disolución de la sociedad absorbida y la permanencia de la que subsiste, la cual ve modificada su capital social, número y cuantía de acciones (fusión por absorción o incorporación). Por supuesto que la fusión plantea a los acreedores el problema de la substitución de deudor, por lo que pueden oponerse a ella. Sin embargo, el único efecto de la no oposición es que se considera la existencia de un consentimiento tácito, que en todo caso, no afecta el crédito y la nueva sociedad asume las obligaciones de la fusionada”.

En el mismo sentido, resolución N° 95-2009 de 16:07 hrs. de 30 de octubre de 2009, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena.

Puesto que la consulta ha sido planteada respecto de la fusión por absorción, importa referirse a las características de este proceso. Normalmente se indica que la sociedad absorbida se disuelve sin liquidación, que hay traspaso del patrimonio de la disuelta a la sociedad absorbente, con una ampliación del capital de la sociedad absorbente producto de la emisión de acciones (sin derecho preferente para los accionistas de la absorbente). Además, un elemento que en la consulta adquiere relevancia: las nuevas acciones se entregan a los accionistas de la sociedad absorbida. Como se indicó antes, estos accionistas devienen en nuevos socios de la sociedad absorbente. Sobre este punto se ha indicado:

“Los socios de las sociedades que se extinguen se convierten en asociados de la absorbente o de la nueva sociedad. Sin embargo, este factor no excluye la posibilidad de que algunos ejerzan el derecho de receso”. Narvaez García, op. cit. p. 235.

De modo que si no ceden o venden sus acciones, liquidando su participación, los socios de la sociedad absorbida permanecerán como socios de la absorbente.

La regulación general sobre fusiones se encuentra en el Código de Comercio. En ese sentido, su artículo 220 contiene una definición de fusión y se refiere a las dos clases a las que hemos hecho referencia:

“ARTÍCULO 220.-

Hay fusión de sociedades cuando dos o más de ellas se integran para formar una sola.

Las...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba