C-277-2006
6 de julio de 2006
Licenciado
Paul Zúñiga Hernández
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico
S.D.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° PESJ251-06 del 27de junio del presente año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:
“1)- Puede un miembro de la Junta Directiva de una institución descentralizada ser nombrado como miembro de la Junta Directiva de un órgano desconcentrado de la propia institución;
2)- Se puede nombrar a cualquier funcionario de clase gerencial o jerárquico en la Junta Directiva de un órgano desconcentrado como la Junta aquí indicada [de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas]
3)- Existe discrecionalidad en el nombramiento, de tal forma que puede nombrar un funcionario de confianza o, el nombramiento sólo puede recaer en funcionario común;
4)- Si no existe superposición horaria, la Junta Directiva, quien es jerarca del ente, puede nombrar válidamente a cualquier funcionario de la institución como miembro de la Junta Directiva del órgano…”.
I.-
ANTECEDENTES.
A.-
Criterio de
la Asesoría Jurídica del ente consultante.
Mediante oficio n.° DAJ-306-2006 del 26 de junio del 2006, suscrito por los Licenciados Marco Antonio Vargas Cavallini y Jorge A. Salazar Solís, abogado y director de la Asesoría Jurídica del ente consultante, respectivamente, en lo que interesa, se indica lo siguiente:
“La Ley 8461, denominada Ley Reguladora De La Actividad Portuaria De La Costa Del Pacífico, Reformada la Ley 1721, de 28 de diciembre de 1953, modificando algunos artículos y crea la Junta Promotora de Turismo de Puntarenas, conforme al artículo 23 goza de desconcentración máxima, por lo que está definida como un órgano en el sentido jurídico tradicional.
El artículo 9 reformado señala en su inciso b) que no podrán ostentar el cargo de miembros de la Junta Directiva del INCOOP, quienes formen parte de otras juntas directivas de instituciones del Estado, a su vez el artículo 26 señala en lo conducente que para todo lo no expresamente contemplado, la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas se regirá por las mismas disposiciones aplicables a la Junta Directiva del Instituto, esto implica que no puede ser miembro de dicha Junta quien forme parte de otra Junta Directiva, si bien, no es una prohibición expresa y, la Junta Promotora no es una institución del Estado, sino un órgano, subordinado al INCOP, lo cual se reafirma en el artículo 25 incisos c) y g). Es lo cierto que un miembro de la Junta Directiva del INCOP, es miembro de una Junta Directiva de una Institución del Estado y, quedaría en el rango de prohibición para ser miembro de otra Junta y de la Junta Promotora, especialmente por aplicación complementaría de la ley, en los términos que está redacta.
Esta Asesoría Jurídica considera que no existe prohibición expresa y, en aplicación del principio de eficiencia, el que un miembro de la Junta Directiva del INCOP, forme parte de la Junta Promotora sería una herramienta valiosa, al ser un enlace; el INCOP como superior jerárquico debe aprobar los planes de la Junta Promotora, y consideramos que el nombramiento dicho permitiría un intercambio de información directo y rápido, no obstante, no se debe dejar de lado el ordenamiento jurídico y, en especial la Ley de Enriquecimiento Ilícito y la directriz de la Contraloría General de la República que establecen cierta discrecionalidad, pero se prohíbe los cargos múltiples con superposición horaria”.
B.-
Criterios de
la Procuraduría General de
la República.
En vista del tema que nos ocupa, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos sobre la desconcentración máxima, los cuales constituyen jurisprudencia administrativa para la Administración Pública.
II.-
ACLARACIÓN PREVIA.
Existe al menos una razón jurídica que nos impide emitir un dictamen sobre los tres últimos asuntos consultados. En efecto, tal y como se desprende de la trascripción del dictamen de la Asesoría Legal del ente consultante, en él no se abordan dichos asuntos. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 de 19 de febrero del año del 2003, expresamos lo siguiente:
“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:
‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:
‘ Artículo 4. Consultas:
Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.
La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Este numeral fue modificado por la Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).
‘ Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’
Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:
* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.
* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”
Así las cosas, al haberse omitido el estudio jurídico sobre los tres últimos asuntos planteados, resulta improcedente que el Órgano Asesor emita un pronunciamiento con el carácter de vinculante para la Administración Pública consultante sobre estos. Ahora bien, una vez que se subsane este asunto, con el mayor de los gustos, la Procuraduría General de la República ejercerá la función consultiva. Por el momento, únicamente nos limitaremos a abordar el primer tema.
III.-
SOBRE EL FONDO.
En primer lugar, para una correcta ubicación del asunto consultado, se hace necesario traer a colación lo que disponen los numerales 23 al 26 de la Ley n.° 1721 de 28 de diciembre de 1953, Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP). El numeral 23 indica que la administración de las instalaciones de la denominada Plaza del Pacífico, antes Plaza de la Artesanía de la ciudad de Puntarenas, destinadas al recibo y la atención de los turistas nacionales y extranjeros, así como los bienes indicados en el inciso c) del artículo 25 de esa Ley, está a cargo exclusivamente de un órgano denominado Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, el cual gozará de desconcentración máxima, de conformidad con el inciso 3 del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.
Por su parte, el numeral 24 de ese mismo cuerpo normativo señala que dicha Junta está integrada por los siguientes miembros:
“a) Un funcionario del Instituto, designado por su Junta Directiva.
b) Un funcionario del ICT, designado por su Junta Directiva.
c) Un representante de la Cámara de Turismo de Puntarenas (Catup), designado por su Junta Directiva.
d) Un funcionario de la Municipalidad de Puntarenas, designado por el Concejo Municipal, quien será un profesional, con experiencia en la planificación municipal. Igualmente podrá ser designado el alcalde o uno de los vicealcaldes municipales.
e) Un representante de la Casa de la Cultura de la ciudad de Puntarenas, designado por su Junta Administrativa.
Los miembros de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas elegirán un presidente y un secretario, quienes tendrán las atribuciones y los deberes referidos en los artículos 49 y 50 de la Ley general de la Administración Pública. El presidente queda facultado para asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta Directiva del Incop, en las cuales se discutan o resuelvan asuntos relacionados con los deberes y las...
