Dictamen n° 015 de 19 de Enero de 2010, de Autoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

EmisorAutoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

San José, 19 de enero de 2010

C-015-2010

Señor:

Fernando Herrero Acosta

Regulador General

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. 309-RG-2009 de 28 de octubre último, mediante el cual consulta “si está vigente o no el inciso 29 (sic) del artículo 77 de la ley 8642, “Ley General de Telecomunicaciones y sus reformas” y si se agota, extingue o limita o, no, el ejercicio de la potestad que dicho inciso le confiere a la Junta Directiva de esta Institución”.

Adjunta Ud. el oficio N. 287-AJD-2009 de 4 de septiembre último, mediante el cual la Asesoría Jurídica concluye que las Leyes 8642 y 8660 son complementarias porque son coetáneas y la distribución de competencias que establecen evidencia esa complementariedad. No existen presupuestos para sostener que se ha producido la abrogación o derogación tácita del inciso 2 del artículo 77 de la Ley 8642. En el Sistema Nacional de Legislación Vigente no se encuentra una norma que le haya otorgado a otro órgano la potestad reglamentaria conferida a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, ni tampoco indica que se haya producido la abrogación o derogación tácita o expresa de dicho artículo. Por lo que la norma está vigente. La Junta Directiva de la ARESEP debe ejercer la potestad que le atribuye el inciso 2 que es una potestad de imperio. El ejercicio de esa potestad no agota, extingue ni limita dicha potestad.

A partir de los principios en orden a la eficacia general de las normas jurídicas, corresponde establecer si el inciso 2) artículo 77 de cita ha sido derogado tácitamente por la Ley 8660.

A- LOS PRINCIPIOS EN ORDEN A LA EFICACIA DE LAS NORMAS

Consulta la ARESEP sobre la vigencia de una norma jurídica.

La vigencia es un atributo que se predica de las normas. Siguiendo a L. Diez-Picazo (La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 168-169), cabe afirmar que una norma, en este caso una ley, está vigente:

“...cuando pertenece de manera activa al ordenamiento y, en consecuencia, regula potencialmente todas las situaciones por ella contempladas. Ello quiere decir que hay leyes que pertenecen al ordenamiento, mas no poseen ya una indefinida idoneidad reguladora”.

Por el contrario, la eficacia de una norma consiste en su posibilidad de producir efectos jurídicos, de ser aplicada en casos concretos. Es: “la idoneidad reguladora de la ley”. IBID. p. 168.

Lo normal es que la vigencia y eficacia de la ley coincidan temporalmente. La ley está vigente en cuanto pertenezca al ordenamiento, pero puede suceder que carezca de idoneidad para cumplir su función reguladora; es decir, para producir efectos jurídicos. Ciertamente, para que una ley sea eficaz se requiere que esté vigente o que haya estado vigente. Y una ley vigente tiene vocación de eficacia. Pero es lo cierto que la vigencia no determina en todos los casos que la ley pueda producir efectos y regular situaciones nacidas durante esa vigencia, aun cuando ello sea lo normal. De allí que existan disposiciones vigentes que no son eficaces. Ello por cuanto no tienen fuerza jurídica para regular los supuestos de hecho a que se refieren. Por el contrario, leyes derogadas -y como tales no vigentes- mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. De modo que el ámbito temporal de la vigencia y el de la eficacia no siempre coinciden.

La eficacia de la norma puede ser limitada temporal o espacialmente. Circunstancias especiales pueden ampliar o restringir la eficacia de una norma con respecto al tiempo. Entre esas circunstancias está la naturaleza misma de la disposición y su finalidad. Fuera de estos supuestos, lo cierto es que mientras las normas estén vigentes, tienen la pretensión de surtir efectos. Empero, la vigencia puede cesar en caso de que se produzca la derogación de la norma o bien, ésta sea declarada inconstitucional.

Entre esos mecanismos que afectan la vigencia de la norma jurídica encontramos la derogación y la anulación. Conforme lo dispuesto en los artículos 129 y 10 de la Constitución Política, las normas mantienen su vigencia y posibilidad de ejecución en tanto no sean derogadas por otras de rango igual o superior o bien, no sean declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional. De modo que la pérdida de vigencia de una norma legal puede derivar de un juicio de validez normativa (control de constitucionalidad) o de un juicio de oportunidad política (decisión legislativa). Si bien se trata de institutos diferentes, competencia de autoridades distintas, la declaración de inconstitucionalidad y la derogación tienen el efecto común de hacer cesar la vigencia de la ley. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad produce el efecto de que la ley deja de pertenecer al ordenamiento jurídico y, en esa medida, afecta la eficacia de la norma y la hace perder su obligatoriedad.

Ahora bien, como corrientemente se indica, la derogación de la norma puede ser expresa o bien tácita. La pérdida de vigencia de una norma es clara y normalmente contundente (pero es frecuente que se produzca discusión en cuanto a la eficacia de la norma) cuando se está ante una derogación expresa de la norma. En materia de derogaciones, la doctrina ha señalado que cuando la Ley dispone que se deroga la ley anterior en lo que se oponga a la derogante, se está en presencia de una derogación tácita y no expresa. Ello por cuanto como normalmente sucede con la derogatoria tácita será necesario que el operador realice una labor de interpretación a fin de determinar si existe una oposición entre una y otra norma. En concreto, si existe antinomia normativa, sea incompatibilidad entre normas.

Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones pertenecientes al mismo ordenamiento regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

En caso de antinomia, la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. En efecto, el proceso que conlleva a determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. La incompatibilidad de esos efectos producidos por las dos normas plantea la necesidad de definir a cuál de las normas debe dársele preferencia, para lo cual se acude a los criterios de hermenéutica jurídica. Por eso se ha dicho que en la derogación tácita más que de un problema de colisión derogatoria, se trata de un problema de “prioridad” en la aplicación de la norma (así, J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: “La libertad constitucional del ejercicio profesional”. Estudios sobre la Constitución española , II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410) o de “de derogación por sustitución de contenidos normativos” (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987 p.322).

Pero ¿existe antinomia entre las Leyes de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008 y General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, en cuanto a la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para emitir los reglamentos técnicos del artículo 77 de cita?

B- LAS NORMAS SON COMPLEMENTARIAS

Conforme lo consultado, la Procuraduría debe pronunciarse sobre la supuesta derogación tácita del artículo 77, inciso 2 de la Ley 8642 por la Ley N. 8660. Ante lo cual debe determinar si la Ley 8660 regula el mismo contenido del artículo 77, inciso 2 y sobre todo, si lo regula en forma contradictoria. Lo anterior a efecto de establecer si se está ante la incompatibilidad normativa que permite afirmar la derogación tácita de ese inciso.

El artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones constituye una norma sobre competencia en materia de reglamentación. En efecto, se regula la competencia para emitir reglamentos y el plazo para hacerlo. En ese sentido, el inciso 1) regula la competencia del Poder Ejecutivo para emitir reglamentos y el inciso 2), la competencia de la Autoridad Reguladora para emitir los reglamentos que se indica. Se dispone así:

“ARTÍCULO 77.-

Reglamentación de la Ley

1) En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará los siguientes reglamentos:

a) Reglamento a la Ley general de telecomunicaciones.

b) Reglamento sobre administración, gestión y control del espectro radioeléctrico.

c) Plan nacional de atribución de frecuencias radioeléctricas.

d) Plan nacional de numeración.

e) Reglamento sobre medidas de protección de la privacidad de las comunicaciones.

2) En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de esta Ley, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dictará los siguientes reglamentos técnicos:

a) Reglamento de acceso e interconexión.

b) Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad.

c) Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final.

d) Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

e) Reglamento de prestación y calidad de servicios.

f) Reglamento del régimen de competencia en telecomunicaciones.

g) Reglamento para la fijación de las bases y...

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