Dictamen n° 114 de 16 de Marzo de 2006, de Instituto Nacional de Seguros
| Emisor | Instituto Nacional de Seguros |
C-114-2006
16 de marzo de 2006
Ingeniero
Alvaro Escalante Montealegre
Jefe de Bomberos Voluntarios
Benemérito Cuerpo de Bomberos del INS
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número VOL2006-002, de fecha 16 de enero de 2006; por medio del cual consulta puntualmente lo siguiente:
1. ¿Es el Bombero Voluntario un funcionario público?
2. ¿Se le debe aplicar a los Bomberos Voluntarios la Normativa de la Ley de Control Interno y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública?
3. Es procedente aplicarle el debido proceso a un Bombero Voluntario para separarlo del cargo?
4. ¿Si es considerado un funcionario público no asalariado, es diferente de lo conocido como “munera pública” y “funcionario de hecho”?, ya que el bombero voluntario es similar al meritorio del Poder Judicial.
En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría legal, materializada en el oficio 001-2006 de 9 de enero de 2006; suscrito por el Licenciado José Pablo Rodríguez Rojas; según la cual, en términos generales: “(...) al ser considerado el Bombero Voluntario como un funcionario público está sujeto a la ley general de Control Interno y a la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”.
A efecto de abordar adecuadamente su consulta, desde una perspectiva lógico formal, estimamos conveniente no seguir el orden en que fueron formuladas las distintas interrogantes; las cuales serán evacuadas conforme vayamos avanzando en la exposición de nuestro criterio jurídico.
I.- La incorporación de administrados a la ejecución de funciones públicas: “El Voluntariado público”.
Nos interesa referirnos no al fenómeno participativo de inserción de agentes públicos (funcionarios, personal contratado, etc.) como titulares de órganos u oficios administrativos, sino a la actuación ciudadana, normalmente voluntaria y no retribuida, que desde el punto de vista funcional, hace que el administrado actúe funciones materialmente públicas desde su propia posición privada sin incorporarse formalmente a un órgano administrativo, y como tales auxilian o colaboran en el desarrollo de tareas de la Administración. Esto es lo que comúnmente se denomina acción voluntaria, servicio voluntario o voluntariado público, que en ocasiones son llamados colaboradores benévolos.
Cabe advertir que al contrario de lo que ocurre en Iberoamérica, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un debido acercamiento a dichas figuras, incluso existen sólo escasas regulaciones normativas (como el Decreto Ejecutivo Nº 32443-MINAE y al menos un Proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo Nº 15.123) que perfilan y regulan el servicio voluntario dentro de entidades u órganos públicos. Por ello, el presente análisis parte especialmente de normativa y doctrina iberoamericana sobre la materia.
Comencemos por decir que la acción voluntaria supone la participación activa de los ciudadanos en iniciativas y proyectos de carácter predominantemente social y humanitario -de vocación benéfico-social-, en los cuales aportan, de forma voluntaria, altruista y no retribuida, sus conocimientos, sus capacidades, su compromiso, así como su tiempo libre –pues no es su ocupación laboral habitual-.
En términos generales, según refiere la doctrina, sin suponer un abandono por parte de las administraciones públicas de sus obligaciones, y mucho menos, una sustitución del trabajo retribuido de aquél sector (relación laboral, funcionarial, mercantil o e cualquier otro tipo de relación retribuida), el voluntariado promueve la justicia social y se proyecta para complementar, ampliar y mejorar la acción de la Administración Pública para ofrecer así un mejor servicio a la sociedad.
Como organización de innegable base privada, el voluntariado puede ser formal o informal, según cuente o no con una organización estructurada o responda más bien a acciones espontáneas de los particulares; igualmente puede ser público o privado, tomando en consideración la naturaleza de la organización en que se presta el servicio, sea que éste o no vinculada al Estado y sus organismos, o en cambio, si la organización es de naturaleza no gubernamental.
Ahora bien, en el caso del Cuerpo de Bomberos Voluntarios es obvio que dicho voluntariado es formal y público. Decimos que es formal porque cuenta con nivel de organización estructurada (burocratizada) en la que no sólo realiza planificación de sus actividades, sino en la que también se relaciona con otras dependencias públicas –Cuerpo de Bomberos Permanentes, órgano de desconcentración mínima administrativa del INS (artículo 1º de la Ley 8228 de 19 de marzo del 2002 y OJ -144-2005 de 26 de setiembre de 2005)-, de las cuales recibe un innegable aporte externo de competencias. Y público, porque ha de tomarse necesariamente en consideración la naturaleza de la organización en que se presta el servicio –en este caso el INS-, que es obviamente pública, es decir, orgánicamente integrada a la Administración Pública.
Con vista en el Reglamento General del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica –que por demás nos fue gentilmente suministrado- podemos afirmar que los bomberos voluntarios están bajo la organización y la supervisión del Cuerpo de Bomberos Permanentes (art. 10), dependencia del Instituto Nacional de Seguros (art. 4), de quien dependen económicamente (art. 12). Incluso se prevé expresamente que los fondos o recursos financieros que por cualquier concepto les sean asignados, deben ser administrados conforme a las disposiciones de la Ley de Administración Pública y la de Administración Financiera de la República (art. 12 párrafo 2º). Igualmente sus gastos deben someterse a todos los trámites presupuestarios del Instituto Nacional de Seguros y a la fiscalización tanto de la Auditoría, como de la Contraloría General de la República (art 12 párrafo 3º). Tienen una estructura y una organización jerarquizadas (arts. 14 y ss). Y es indiscutible que también ejercen las mismas funciones de prevención y extinción de incendios y de salvamentos que los bomberos permanentes.
Si bien en tesis de principio, los bomberos voluntarios no tienen la consideración de personal funcionario ni de personal laboral y se rigen por la normativa que establecida al efecto por vía de reglamento, lo cierto es que bajo aquél esquema organizacional que mencionamos y partiendo de que la acción voluntaria que prestan, pese a su innegable sustrato privado, actúa funciones materialmente públicas, ante la falta de regulación general o especial al efecto, estimamos que debe darse a dicho voluntariado formal y público el mismo tratamiento que al personal al servicio del Estado, ya que por desarrollar funciones públicas, están sometidos necesariamente al régimen administrativo; esto al tenor de la regla prevista por el párrafo 3º del artículo 112 de la citada Ley General, en el entendido de que se le aplicarán –en lo que les resulten aplicables- las disposiciones legales de Derecho Público, para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, dentro de las cuales se encuentran indudablemente las relativas al denominado régimen de los deberes funcionales o incompatibilidades, los sistemas de control interno, y otras materias propias de las Administraciones Públicas, incluido el régimen general de responsabilidad administrativa (arts. 199 y ss de la Ley General de la Administración Pública), pues innegablemente quienes presten servicios voluntarios dentro de la Administración deben actuar de forma diligente y solidaria en la ejecución de las tareas que les son encomendadas, sin sobrepasar los límites de responsabilidad asignados, así como emplear adecuadamente los recursos y medios materiales puestos a su disposición para el desarrollo de la actividad voluntarias, no haciéndolo en beneficio particular o para usos distintos a los encomendados.
Véase que la propia Sala Constitucional refiriéndose al servicio de voluntariado–en el Hospital San Juan de Dios- admitió que aún frente a toda acción lícita de los particulares debe ejercitarse una potestad válida de regulación mínima, máxime al estar involucrada la organización interna de un servicio público (Resolución Nº 2003-03835 de las 11:14 horas del 9 de mayo de 2003); máxime cuando dicho Tribunal ha considerado que los voluntarios públicos –de la Fundación de Parques Nacionales-, en su función de colaboración con la Administración Pública, tienen las mismas obligaciones y atribuciones que los funcionarios regulares (Resolución Nº 2000-11250 de las 16:12 horas del 19 de diciembre de 2000).
Y es casualmente aquella equiparación –en obligaciones y atribuciones- a los funcionarios regulares la que brinda el elemento diferenciador del voluntariado público con respecto del “munera pubblica”; pues éste último, a diferencia del funcionario público, actúa a nombre y por cuenta propia o de terceros y no de la Administración Pública que auxilia (Véase al respecto las resoluciones Nºs 2003-11926 del 23 de octubre del 2003 y 2004-14244 de las 14:07 horas del 15 de diciembre de 2004, de la Sala Constitucional).
La siguiente trascripción doctrinal servirá adecuadamente para comprender la distinción entre el instituto jurídico de la “munera pubblica” y la acepción de servidor público en la que innegablemente cabe el voluntariado del cuerpo de bomberos.
“Los munera pubblica son aquellos particulares que ejercen, de forma permanente o transitoria, potestades públicas cuando han sido previamente habilitados legal o contractualmente, convirtiéndose en vicarios de la respectiva administración pública. El munera pubblica ejerce, privadamente funciones públicas a nombre propio y por cuenta propia, a diferencia del...
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