Dictamen n° 433 de 10 de Diciembre de 2007, de Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

EmisorMinisterio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

C-433-2007

10 de diciembre del 2007

Licenciado

Fernando Berrocal Soto

Ministro

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 1461-2007 DM de fecha 28 de setiembre del 2007, recibido en esta Procuraduría el día 5 de octubre, mediante el cual solicita que esta Procuraduría emita el dictamen preceptivo que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), en relación con el acto administrativo que dio origen a los pagos recibidos por el señor XXX.

Para tales efectos, nos remite el expediente administrativo N° 197-06 levantado por el Departamento de Cobros Administrativos en el cual se siguió el procedimiento ordinario del asunto que nos ocupa. También nos hace llegar el expediente N° 201-2005 del Departamento Disciplinario Legal.

I.-

ANTECEDENTES.

Del expediente N° 197-06 , y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia destacar los siguientes antecedentes (se omite consignar la foliatura al no estar debidamente foliado el expediente):

1) Mediante resolución N° 354-2007 DFCA de las 14:30 horas del 26 de julio del 2007, del Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección Financiera del Ministerio de Seguridad Pública, suscrita por la Licda. Kattia Sequeira Muñoz como órgano director, se indica:

“De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, los acuerdos y alcandes del Decreto Ejecutivo N° 32177 SP, artículo 44, Alcance N° 1, del Diario oficial la Gaceta #6 del 10 de enero del 2005. Procede este Departamento en calidad de órgano director, iniciar PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO a efectos de que se determine y se declare, si así fuere en corresponder, la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que dio origen a los pagos recibidos por el señor XXX, portador de la cédula de identidad número XXX, ex-servidor de éste Ministerio, ya que estuvo nombrado como Inspector Regional Adjunto (puesto número 16222) sin contar con los requisitos establecidos para ocupar dicho puesto.” (El destacado en negrita es del original).

2) Al señor XXX, mediante la supracitada resolución (notificada el día 31 de julio del 2007), se le cita a una comparecencia oral y privada a las 10:00 horas “dentro de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de la presente notificación”.

3) En fecha 23 de agosto del 2007 a las 10:10 horas la Licda. Kattia Sequeria Muñoz, en calidad de órgano director, y Lic. XXX, en calidad de testigo, suscriben el “ACTA DE NO COMPARECENCIA Y ENVIO A REBAJO DE SALARIO.” (El destacado en negrita y subrayado es del original).

4) Mediante oficio N° 1852-2007 DFCA de fecha 7 de setiembre del 2007, dirigido al señor Ministro de Seguridad Pública, Lic. Fernando Berrocal Soto, la Licda. Sequeira Muñoz dispone que “se emite dictamen favorable por parte de este órgano director para el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en contra de los derechos adquiridos por el señor XXX Exdirector de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública.”

II.-

IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL DICTAMEN SOLICITADO.

Analizado el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, esta Procuraduría no puede acceder a la petición planteada por ese Ministerio debido a la existencia de vicios sustanciales en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

A) INCOMPETENCIA DEL ÓRGANO DIRECTOR.

De conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, corresponde únicamente al órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta el ordenar la apertura del procedimiento ordinario y hacer el nombramiento del órgano director del proceso. En ese sentido, es preciso que el órgano competente para dictar el acto final proceda a tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director encargado de tramitar el desarrollo del mismo, invistiéndolo de manera formal de las facultades necesarias para que posea la competencia y capacidad jurídica requeridas para dar validez a sus actuaciones.

Es de advertir que “ la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

“(…) dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001.), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, (Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto...

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