Dictamen n° 236 de 07 de Julio de 2008, de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

EmisorInstituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

C-236-2008

07 de julio, 2008

Licenciado

Ricardo Sancho Chavarría

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio PRE-2008-0075 del 21 de enero del 2008, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la legalidad de que personas de derecho privado brinden servicios públicos, como el abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios, concretamente:

“1. Respecto de la prestación del servicio público para abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados, a excepción de las ASADAS que actúan bajo la figura de la delegación, debe existir, bajo sanción de nulidad absoluta, autorización expresa del ente competente para que sujetos de derecho privado puedan operarlos y administrarlos?

2. Puede ARESEP, pese a no existir reglamentación específica al artículo 5.c, pero si la reglamentación para la prestación de servicios públicos de agua potable y alcantarillado sanitario que se encuentran vigentes (Decretos Ejecutivos No. 3252-9-S-MINAE Reglamento de la Asociaciones Administrativas de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios y No. 30413-MP-MINAE-S-MEIC Reglamento Sectorial de los Sistemas de los Acueductos y Alcantarillados), aprobar tarifas y autorizar concesiones de servicio público para abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios, a personas de derecho privado?

3. En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, el autorizar la ARESEP concesiones y tarifas de servicios público de abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillados sanitarios, a sujetos de derecho privado, se encuentra facultado el Instituto asumir la administración, operación y mantenimiento de esos sistemas de acueductos y alcantarillados?”

I.-

ANTECEDENTES

A.-

Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

En el oficio n.° DJ-AA-2006-1332 del 06 de marzo del 2006, suscrito por la Licenciada Kattya Ramírez Barrrera, asesora legal ambiental, con el visto bueno del Licenciado Rodolfo Lizano Rojas, director de la Dirección Jurídica del AyA, se concluye lo siguiente:

“1. Visto lo anterior, se puede llegar a concluir al amparo del principio de legalidad que refiriéndose a prestación del servicio público, debe existir autorización expresa del ente competente, la cual tratándose de servicios de abastecimiento de agua potable a la población, así como de los sistemas de alcantarillado sanitario por parte de empresas privadas, corresponde en forma previa, exclusiva y conjunta al AyA, al Ministerio de Salud y al MINAE.

2. Según lo dispone la Ley de ARESEP, esa entidad no se encuentra autorizada de mutuo propio para aplicar un reglamento en forma aislada, máxime al considerar que no existe reglamentación específica al artículo 5.c, incumplimiento lo que la misma ley dispuso, y que más bien en respecto al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, la reglamentación para la prestación de servicios públicos de agua potable y alcantarillados sanitarios se encuentra vigente (Decretos Ejecutivos No. 29100-S Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios y No. 30413-MP-MINAE-S-MEIC Reglamento Sectorial de los Sistemas de los Acueductos y Alcantarillados), siendo los únicos autorizados para la prestación de estos servicios las Asociaciones Administradoras del Sistema de Acueductos y Alcantarillados debidamente constituidas y al amparo de AyA, Municipalidades y Empresas de Servicios Públicos creadas por Ley.

3. Acorde con la Ley de Aguas No. 276 y el artículo 129 de la Constitución Política, ni ARESEP, ni MINAE, asumieron potestades diferentes a las establecidas en la Ley No. 276 pues lo único que operó fue un traslado de competencias, ello significa que el MINAE tiene competencia para aprobar solicitudes de Concesión de Aguas, pero cuando esta sea destinada para Abastecimientos Poblacional-Servicio Público, a favor de una persona jurídica o física, que no es una Asociación Administradora de Sistema de Acueductos y Alcantarillados, esta persona –física deberá de transformarse o constituir una ASADA, y cumplir con la normativa 29100-S, en caso contrario AyA está facultado conforme con el Artículo 4 de este reglamento y en concordancia con su Ley Constitutiva, para proceder a asumir la administración, operación y mantenimiento de todos los sistemas de acueductos y alcantarillados.

4. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, esta llamada a que se respete la obligación de que toda persona jurídica – física, a la cual se le haya otorgado concesión o permiso de aguas para servicio público de agua para abastecimiento poblacional, se constituya en ASADA, lo anterior con el fin de dar cumplimiento con el mandato constitucional de racionalidad y coordinación de las Instituciones del Estado.

5. En lo que respecta al otorgamiento de concesiones para aprovechamiento de recurso hídrico indistintamente de tratarse de agua superficial o subterránea, no existe discrepancia respecto de la competencia que en ese sentido ostenta el Ministerio del Ambiente y Energía, con las excepciones previstas en leyes especiales como ocurre con instituciones como AyA. No obstante, jurídicamente no es plausible por analogía, por interpretación extensiva considerar que el otorgamiento de una concesión de aguas, lleva implícita la prestación de los servicios públicos de agua potable, por lo que no es dable confundir ambos institutos jurídicos.

6. En lo referente a las Sociedades de Usuarios de Aguas se parte como tesis de principio que éstas son personas jurídicas creadas al amparo de la Ley de Aguas, que se rigen por los principios del cooperativismo, y que mediante una concesión que otorga el MINAE permite a sus socios el aprovechamiento colectivo de aguas publicas. Teniendo como fin primordial la construcción de infraestructura para el disfrute de una concesión común, otorgada para riego, producción de hidroelectricidad y otros usos que no constituyan un servicio publico, excluyéndose obviamente de su campo de acción el suministro de agua destinado a consumo humano.

7. Objetivamente no existe sustento legal que legitime a estas sociedades, ni a otras organizaciones privadas no autorizadas por AyA, o por Ley especial para asumir estos servicios públicos, tornándose mas fuerte el criterio de que todo el marco jurídico le asigna a AyA la competencia rectora para garantizar no solo la construcción de sistemas en apego a requerimientos técnicos pre-establecidos, sino que además el servicio publico sea prestado de conformidad con las normas técnicas y legales aprobadas.

8. El hecho de que el Estado haya delegado parte de sus competencias en forma exclusiva en una Institución Autónoma como AyA, tiene una inteligencia claramente percibible, como lo es el normar y estandarizar el aspecto técnico de los sistemas, así como el facilitar y promover el acceso a servicios públicos esenciales sin distingo de usuarios. Caso contrario podría suceder con personas de derecho privado, donde se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para poder tener acceso a un recurso no solo estratégico para el desarrollo, sino para la salud de las personas.

Los logros en materia de salud pública existentes actualmente, deben su éxito a la existencia de instituciones como AyA, y las ASADAS en razón de que se aplican parámetros para la calidad del agua que deben ser acatados, procurando a la vez un uso racional del recurso.

9. El Estado ha realizado importantes inversiones en materia de acueductos para agua potable de buena calidad, por lo que partiendo del principio de solidaridad que debe existir entre instituciones estatales, así como de lo que dispone la Ley de Aguas vigente, el MINAE debería por principio denegar el otorgamiento de concesiones donde existe un prestatario público con todas las capacidades de infraestructura y disponibilidad de recurso para satisfacer las necesidades del usuario. Esto aunado al uso racional que debe darse al recurso hídrico.

10. Dada la competencia a nivel nacional del Instituto en materia de agua potable y alcantarillado sanitario, de presentarse algún problema por prestación de servicios de esta naturaleza que se encuentre siendo administrado y operado por empresas privadas, la lógica y el ordenamiento jurídico dirigen la solución inmediata a que éstos sean asumidos por AyA, de tal forma que no debe dejarse en manos de algunos grupos de interés el manejo de asuntos de interés nacional, aunado al hecho, ya reiterado de que los sujetos de derecho privado distintos a las ASADAS no se encuentran legitimados para prestar este tipo de servicios.

Finalmente, debe indicarse que lo procedente es que al momento de que el Poder Ejecutivo reglamente el artículo 5 inciso c de la Ley de ARESEP, se tome en cuenta el criterio institucional dada la especialidad de la materia que se trata, a fin de que el resultado de esa reglamentación sea coherente y procure adicionar y aclarar lo que ya el legislador ha dispuesto, y no venga a crear normas contradictorias en perjuicio de la salud y el acceso a recursos esenciales ”.

B.-

Criterio de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

Mediante oficio n.° ADPb-458-2008 del 06 de febrero del año en curso, este despacho dio audiencia de la presente consulta al Dr. Fernando Herrero Acosta, regulador General. Al respecto, dicho señor, en el oficio n.° 57-RG-2008 del 18 de febrero del 2008, sobre el tema consultado, concluye lo siguiente:

“1. El servicio de acueducto y alcantarillados es un servicio público regulado por la Autoridad Reguladora. Para prestarlo se requiere de concesión, otorgada por el Ente competente para tal efecto.

2. Previo a la vigencia de la Ley 7593, el ente competente...

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