C-137-2009
18 de mayo, 2009
Licenciado
José Luis Desanti Montero
Presidente
Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° P-357-2009 de 4 de mayo último, por medio del cual solicita aclarar el dictamen N° C-069-99 de 9 de abril de 1999.
Al efecto, señala Ud. que con la intención de obtener financiamiento para algunos de sus proyectos, RECOPE se ha interesado en acudir a la figura del “joint venture”, para que junto con otra entidad empresarial nacional o extranjera, pública o privada, constituya una sociedad anónima, de manera que una tercera persona jurídica se encargue de desarrollar proyectos específicos atinentes a la ampliación y modernización de las instalaciones de la Refinería en Moín. Posibilidad que pareciera confrontarse con las opiniones vertidas en el dictamen C-069-99 de cita, que considera que la creación de sociedades atenta contra el monopolio sobre hidrocarburos. En el caso que se propone RECOPE la persona jurídica tendrá limitada su competencia exclusivamente a lo atinente al desarrollo del proyecto específico que se elija, sin que tenga injerencia o participación en la administración del monopolio, que seguirá en poder de RECOPE. De allí que solicite aclarar “en el sentido de que pueda comprenderse que la creación por RECOPE de modelos societarios paralelos, no afectaría el monopolio en el tanto estas figuras efectivamente no impliquen participación directa o indirecta en las actividades que este comprende, de manera tal que nuestra empresa pueda recurrir a estos mecanismos para la consecución de proyectos importantes para su desarrollo y competitividad”.
Mediante oficio P-381-2009 de 8 de mayo siguiente, nos fue remitido el criterio de la Asesoría Legal de RECOPE. En oficio N° DJU-233-2009 de 6 de febrero anterior, la Asesoría Jurídica retoma el criterio expuesto en el oficio N° 1606-2008 de 19 de agosto de 2008. En dicho criterio la Asesoría analiza el Proyecto de la Ampliación y Modernización de la Refinería por un monto aproximado de US $1.000 millones. Estima la Asesoría que la creación de una entidad jurídica, denominada “Empresa del Proyecto” (EC) no afectaría el monopolio de RECOPE porque este se refiere a una estructura de mercado, mientras que la participación de la EC en la etapa de refinación no implica la cesión del monopolio porque por sí sola no podría operar el servicio de abastecimiento de los combustibles, ya que no participaría en las actividades de importación y distribución ni en la administración de la refinación. Considera la Asesoría que si bien el Estado concedió por ley la administración del monopolio a RECOPE, no le establece un modelo particular de administración de las actividades sujetas a monopolio. Se establece una restricción a la forma en que se relaciona el mercado, pero no limita a RECOPE en cuanto administrador la forma en que planifica, organiza, dirige, ejecuta y controla sus actividades. La única limitación es que RECOPE debe ser estatal. Estima importante el análisis de la evolución del concepto de administración, a efecto de determinar cómo cumple RECOPE su mandato legal de una manera eficaz y económica. La forma en que se administren las actividades del monopolio va a garantizar el financiamiento de las inversiones a que debe hacer frente la empresa para garantizar el abastecimiento de la demanda de manera oportuna, continua y confiable. Por lo que se concluye que el objeto de la EC no entra en conflicto con los fines sociales de RECOPE sino que lo complementa al amparo de las leyes 5508 y 6588, considerándose que la participación en una sociedad que tiene como propósito el financiar, construir, arrendar y dar la transferencia tecnológica para la ampliación y modernización de la refinería se enmarca dentro de los objetivos funcionales. En cuanto a la opinión jurídica, considera que de la literalidad de las normas que rigen la actividad de RECOPE se deriva que formar parte de sociedades u otro tipo de alianzas o convenios de colaboración no implica una cesión de la administración de la importación, refinación y distribución de los hidrocarburos a granel. La opinión de la Procuraduría se encamina a considerar que una asociación para fines de refinación, transporte y distribución resultaría improcedente porque implicaría compartir funciones dadas con exclusividad a RECOPE, consideración que se estima no corresponde al caso en análisis, porque no hay coparticipación en la labor de refinación, sino la búsqueda de un socio que se relaciona con la construcción de una infraestructura que será operada por RECOPE. Agrega que en otras ocasiones la Procuraduría ha señalado que los servicios públicos pueden ser prestados en forma directa o indirecta. Línea de razonamiento que podría aplicarse al servicio público de la refinación, importación y distribución al mayoreo de los combustibles derivados de los hidrocarburos, de manera que se interprete que no existen roces normativos o impedimentos que limiten a RECOPE para poder llevar a cabo sus objetivos bajo un esquema de contratación para la construcción de bienes productivos que satisfagan la demanda nacional. Un esquema societario sólo podría entenderse prohibido cuando el ordenamiento jurídico así lo disponga. No habiéndose dado una modificación del texto legal que autoriza a RECOPE a formar parte de otras sociedades, no puede prohibírsele a RECOPE la creación de una sociedad o formar parte de ella con la finalidad de cumplir con el monopolio del Estado. Concluye que RECOPE como empresa pública en función de las competencias dadas por ley, podría celebrar convenios o concertar alianzas para ejecutar en forma conjunta esquemas de administración indirecta para la construcción de bienes productivos que tengan por finalidad satisfacer la demanda nacional de los combustibles derivados de los hidrocarburos, en un marco de eficiencia y calidad garantizada.
I.-
NO CORRESPONDE A
LA PROCURADURIA PRONUNCIARSE SOBRE CASOS CONCRETOS
El ejercicio de la función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría General de la República está sujeto a una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, entre los requisitos que deben reunir la consulta, se encuentran:
· Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública
· Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos
· Las consultas no deben versar sobre casos concretos
· Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.
· La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.
Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría en orden a su incompetencia para pronunciarse sobre situaciones concretas que deben ser resueltas o son objeto de conocimiento por la Administración Activa. Es por ello que al determinar la Procuraduría que la Administración consulta sobre un caso o asunto concreto, declara la inadmisibilidad de la consulta. Sobre nuestra competencia, hemos indicado:
“ La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. De ese hecho está habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir. No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración...
