C-061-2004
20 de febrero de 2004
Señor
José Rafael Brenes Vega
Gerente BANCO CENTRAL DE COSTA RICA
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio número G/ N°473-2003, de fecha 8 de diciembre del año próximo pasado, de la siguiente manera:
I. PROBLEMA PLANTEADO:
Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno a qué debe entenderse, dentro del contexto de la norma contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, por la frase “cargo público no remunerado por el Estado”.
Al efecto, y cumpliendo con la disposición establecida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número AJ-1483-2003, de fecha 4 de diciembre del 2003, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, concluyéndose, con respecto al tema de interés, que:
"Así las cosas, dentro del contexto de la norma, la frase “cargos públicos no remunerados por el Estado” quiere decir, que es incompatible el cargo de miembro de Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, con cualquier otro puesto público, ya sea de elección popular o de nombramiento de la Asamblea Legislativa, del Consejo de Gobierno, de alguno de los Supremos Poderes, de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas o de las Empresas Privadas del Estado etc. A parte (sic) de lo anterior, tal y como indicamos anteriormente, en el caso en estudio se trata de un funcionario que no recibe ningún tipo de salario o dieta por ejercer dicha función (…) En conclusión, el ejercer un cargo público no remunerado, según los parámetros antes expuestos, es una incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva del Ente Emisor”.
II. PREÁMBULO:
En primer término, y a mayor claridad respecto al punto medular consultado, es importante examinar la figura del servidor público que subsiste en nuestro medio, en cuanto a las particularidades propias que se le reconocen.
A esos efectos, es dable señalar que Ley General de la Administración Pública (Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978), concretamente en su numeral 111, desarrolla el concepto de servidor público y las características que lo distinguen, disponiendo al efecto que:
“Artículo 111.-
1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura,
con entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público
de la actividad respectiva. 2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (El resaltado no corresponde al texto original.)
Del artículo transcrito se infiere, que el ostentar la categoría de servidor público es independiente de que la actividad respectiva sea remunerada o no. En esos términos, tanto los servidores regulares de la Administración Pública, como aquellos denominados “ad honorem” (sin retribución por el ejercicio de su cargo), son servidores públicos, en atención a los servicios que prestan a favor de la Administración y mediando el acto de investidura que los faculta para ello.
A mayor abundamiento respecto a lo señalado, traemos a examen un extracto del Dictamen de este Órgano Asesor, número C-045-97, de 2 de abril de 1997, en donde con relación al tipo de servidores que nos ocupan, se indicó:
“Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos , en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..." EN LA PRACTICA se han impuesto limitaciones (relacionadas con la permanencia o la habitualidad) a los nombramientos ad honorem. Tal restricción conforme se expresó también al inicio de lo transcrito, "JURIDICAMENTE Y EN DOCTRINA NO EXISTE"; por el contrario, al decir del dictamen, en esos nombramientos concurre "EL EJERCICIO REGULAR O NORMAL DEL CARGO O FUNCION (…) En síntesis (…) se desprende claramente que la falta de remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud."
(Los destacados pertenecen al texto original.)
En ese orden de ideas, es menester indicar que destacada doctrina en la materia, también se ha ocupado de delimitar las diferencias que existen entre los servidores regulares y los ad honorem, enfatizando -en todo caso- en el carácter público de esas relaciones. Así:
“(…) Funcionario es toda persona que desempeñe una función o servicio, por lo general estables y públicos (…) ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con sueldo mensual. Aunque cada vez más excepcionalmente, hay funcionarios que carecen de retribución, o sólo perciben determinadas dietas.” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 2003. p.137.)
En nuestra doctrina nacional encontramos el desarrollo que al respecto realiza el ilustre tratadista Eduardo Ortiz Ortiz, al indicar que:
“Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un
diploma académico o de estudios (…) El carácter continuo del servicio significa normalidad y permanencia del mismo (…) El panorama resulta diferente en relación con cargos de alta administración e incluso de política administrativa, que suponen una especial capacidad del servidor. Estos cargos presentan especial dificultad en su desempeño, sea por el carácter complejo de su cometido, sea por los encontrados intereses que deben tomarse en cuenta para ese desempeño. Surge el cargo representantivo de la política en la administración o de los intereses conflictivos, dentro de la administración. Su desempeño se supone un honor y a menudo se entiende que debe ser honorario, en el sentido de gratuito
(…) En Costa Rica se entendió que cargos de ese tipo debían ser como es el de miembro de una junta receptora de votos o fue el de regidor municipal los que suponían una colaboración de la comunidad con el Estado, sea en designación de los gobernantes, sea...
