Dictamen nº 036 de 12 de Febrero de 2021, de Banco Nacional de Costa Rica
| Emisor | Banco Nacional de Costa Rica |
12-de febrero de 2021
C-036 -2021
Señora
María Jeannette Ruiz Delgado
Presidenta
Junta Directiva General
Banco Nacional de Costa Rica
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio n.° JDG-007-2019, del 12 de abril de 2019, en el que indica que, en atención al acuerdo de la Junta Directiva General, del artículo 10, de la sesión n.°12.343 de las 11:20 horas del día 8 de dicho mes, se requiere nuestro criterio “a efecto de determinar si, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los contratos de tarjetas de crédito que los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares habían suscrito antes de adquirir esa condición, son o no susceptibles de una prórroga automática, al tenor de lo dispuesto en el Reglamento de Tarjetas de Débito y Crédito y en los contratos de tarjeta de crédito correspondientes.”
Añade, como elemento de juicio, no de carácter estrictamente jurídico, sino de oportunidad y conveniencia, según usted misma lo advierte, lo que considera un riesgo para la reputación del banco consultante, que los miembros de su Junta Directiva General usen tarjetas de crédito de la competencia, al tratarse de personas reconocidas en el medio y así, “mientras que en un banco privado todos los empleados y directores tienen como parte de sus obligaciones el uso de las tarjetas de la entidad como medio para promover la marca y, consecuentemente, el giro del negocio, en los bancos públicos, por el contrario se restringe de una forma que termina siendo contraria a la representación y a los intereses de la propia organización en la que prestan servicios.”
Ahora bien, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se aporta el criterio ALG-27-2019 de la Asesoría Legal de la Junta, en el que reconoce que si bien el artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.°1644 del 26 de setiembre de 1953) – en lo sucesivo LOSBN – contiene una prohibición absoluta para que los bancos comerciales del Estado otorguen créditos o realicen cualquier tipo de "operación activa directa o indirecta" con los miembros de sus respectivas Juntas Directivas, sus parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad y las sociedades mercantiles y cooperativas en las que tengan representación legal o una participación mínima del 15% del capital social, entre las que se incluyen los contratos de apertura de crédito para el uso de una tarjeta de crédito, de modo que esas entidades financieras no les puede ofrecer este producto a esas personas, la aludida prohibición aplica únicamente para la constitución y realización de operaciones de crédito nuevas, surgidas con posterioridad a su nombramiento como directores, no así respecto a los contratos de tarjeta de crédito suscritos antes en virtud de la excepción que contempla la misma disposición en su penúltimo párrafo; en cuya virtud no solo podrían mantenerlos por todo su plazo de vigencia – como requisito exigido, añade, por el artículo 5 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito (Decreto Ejecutivo n.°35867-MEIC del 24 de marzo del 2010) – sino ante su prórroga automática, según la cláusula de estilo estipulada en todos los contratos de tarjeta de crédito del Banco Nacional de Costa Rica (BNCR), usualmente contratos de adhesión. En ese sentido, afirma que la prórroga automática constituye una condición expresamente prevista en los contratos firmados antes de que los directores adquirieran esa condición y que la prohibición les resultara aplicable, de modo que si entiende que los contratos se deben finiquitar a su "vencimiento", sea del plazo original o de su prórroga, sin considerar la cláusula relativa a la prórroga automática, implicaría, en el fondo, desaplicar los términos y condiciones de lo expresamente pactado por las partes y consecuentemente, desconocer la excepción a la prohibición del artículo 117 de la LOSBN y vulnerar el principio de irretroactividad de la ley (artículo 34 de la Constitución Política), de forma que las situaciones y relaciones jurídicas se deben regir conforme a las reglas vigentes al momento de constituirse esos vínculos, como derivación del principio de seguridad jurídica. Añade que el artículo 117 de comentario procura evitar el “evidente conflicto de interés” que de que los miembros de la Junta Directiva de un banco estatal se aprovechen de esa condición para efectuar operaciones de crédito que los beneficien directa o indirectamente a ellos, sus parientes o empresas; pero que ese conflicto de interés no se da al mantener o renovar el contrato de las tarjetas de crédito y débito suscritos por los directivos antes de su nombramiento. Todo lo cual, lo lleva a disentir del criterio de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y menciona el oficio n.° SGF-0317-2019, del 30 de enero de 2019 – si bien el oficio adjuntado a la consulta fue el n.°SGF-2246-2018 del 27 de julio de 2018 – que atendió una consulta similar a la que se nos plantea, criterio que estima errado, al no tomar en cuenta que las partes no necesitan hacer absolutamente nada para que el negocio jurídico mantenga su vigencia y validez. Y afirma: “No existe necesidad de que las partes adopten nuevas decisiones concretas, ni que firmen acuerdos o documentos para darle continuidad al crédito que subyace la operación de la tarjeta, no hay entonces punto alguno en el que se pueda materializar un eventual conflicto de interés o situación indebida que ponga en riesgo o que afecte el bien jurídico tutelado en el artículo 117.” Añade, que este precepto no impone a los directores de los bancos comerciales del Estado la obligación de renunciar a los créditos otorgados antes de su nombramiento, como requisito para asumir el cargo; más bien, protege expresamente esos negocios jurídicos – con todas sus cláusulas, términos y condiciones – adoptados y perfeccionados antes de la designación de las personas sujetas a la prohibición como miembros a la Junta. Por lo que concluye: “los contratos de tarjetas de crédito que los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares habían suscrito antes de adquirir esa condición, al tener prevista una prórroga automática, se encuentran dentro del supuesto previsto en el penúltimo párrafo del artículo 117 de la LOSBN, por lo que no se les puede aplicar la prohibición que contempla ese artículo ni existe obligación de las partes de darlos por terminados, siempre y cuando no se varíe ninguna de las condiciones originalmente establecidas en los respectivos contratos.”
Por estimarlo oportuno y así solicitarlo expresamente el banco consultante, se requirió el criterio de la SUGEF acerca del tema planteado, el que fue rendido mediante el oficio n.°SGF-3936-2020, del 10 de noviembre de 2020, en el que básicamente coincide con la posición de dicha institución autónoma respecto a que la prohibición del aludido artículo 117 no alcanza a las cláusulas de los contratos de tarjeta de crédito que programan efectos jurídicos a futuro, como lo son las cláusulas de prórroga automática del plazo, suscritos por los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares con anterioridad a que los primeros adquirieran la condición de directivos. A tal efecto, se refiere al fin de la prohibición y de su excepción contenida en dicha norma, con cita de nuestro dictamen C-066-2013, coincidiendo en el propósito de evitar conflictos de interés, de forma que un directivo o un funcionario con poder de decisión no se aproveche de su posición o cargo para influenciar las decisiones de la entidad con respecto al otorgamiento de créditos para favorecerse a sí mismo, a un pariente o a alguna empresa de la que forme parte; justificado en principios elementales de sana administración y en no exponer a la entidad a un riesgo de imagen muy alto. Señala que la excepción tiene su razón de ser en que, si la operación de crédito fue constituida con anterioridad a que el directivo fuera nombrado, no pudo haber existido en tal momento conflicto de interés alguno en relación con el cargo objeto de prohibición y, por ende, no tendría sentido exigir la terminación de los respectivos contratos de crédito por causa del nombramiento sobrevenido del...
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