Dictamen nº 096 de 28 de Abril de 2016, de Instituto Nacional de Aprendizaje
| Emisor | Instituto Nacional de Aprendizaje |
C-096-2016
28 de abril de 2016
Sra.
Rita María Mora Bustamante.
Auditora Interna
Instituto Nacional de Aprendizaje
Estimada señora:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-0179-2016 del 28 de marzo del 2016, en el cual se nos solicita criterio en torno al régimen de prohibición.
Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:
¿Qué normas sobre el régimen de prohibición son de aplicación a los siguientes profesionales:
Abogados.
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Informáticos.
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Administradores o Contadores Públicos, o de cualquier otra profesión en el tanto laboren en la Unidad de Recursos Financieros.
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Profesionales de cualquier área siempre que tengan rango de jefatura de Unidad o Departamento.
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Profesionales de cualquier profesión, tal como encargado de la Proveeduría Institucional, así como a los Encargados de los Procesos de Adquisiciones de sedes regionales?
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¿El pago de prohibición se puede considerar un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada? ¿Existe un plazo para declarar dicha situación o derecho como adquirido? ¿Cuál sería el procedimiento para eliminar ese derecho cuando se haya otorgado de manera irregular?
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¿En caso de que haya que aplicar acciones de retorno en favor de la Administración, existe algún plazo específico y cuáles serían las normas y procedimientos aplicables?
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De conformidad con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función -Pública #8422 y el artículo 27 del Reglamento a dicha ley, ¿es posible sujetar a la prohibición a todos los jefes de unidades de una institución pública? Siendo ese el caso, ¿Si se realizan modificaciones en la estructura organizacional creando jefaturas, éstas quedan inmediatamente o automáticamente sujetas a la prohibición?
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De acuerdo con el Art. 27 del Reglamento de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública #8422, a saber:
'Articulo 27. –Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subyerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta 12 prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. «. La negrita y subrayado no es del original.
¿Se debe entender del artículo anteriormente citado, que están cubiertos por esta prohibición y por tanto, cancelarles el beneficio salarial a todos los jefes o encargados de las áreas y unidades de una Institución Pública o sólo al Jefe del Área de proveeduría del sector público? En caso de que sea solo al jefe de Proveeduría, ¿la prohibición corresponde sólo a la persona que ocupa el cargo de proveedor institucional o puede extenderse a cada encargado de adquisiciones o proveeduría de las diferentes unidades organizacionales en caso de ser una institución descentralizada?
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En caso de que una persona funcionaria pública ocupe un puesto cubierto por un régimen de prohibición ¿puede ejercer la profesión sujeta a prohibición u otra profesión adicional a la que el funcionario posea, independientemente si es dentro de la misma institución o en otra institución, organización o empresa en el tanto no exista superposición horaria?
De previo a referirnos a la consulta formulada, nos permitiremos delimitar el alcance de nuestro pronunciamiento, toda vez que es claro que se ha consultado un universo grande de puestos sin indicar si los mismos están referidos a la institución o no. En este sentido, haremos el análisis partiendo de las características del Instituto Nacional de Aprendizaje, y sobre las cuales ya este Despacho se ha pronunciado en anteriores oportunidades.
No obstante, la determinación de si un determinado puesto está sujeto al régimen de prohibición, deberá ser establecida por la Administración Activa.
SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.
Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).
Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
SOBRE EL FONDO
En la presente consulta, se nos solicita el criterio en torno a la aplicación del régimen de prohibición para diversas profesiones:
Abogados:
El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
“ARTICULO 244.-
Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”
Sobre la aplicación de la prohibición a los funcionarios abogados del INA, este Órgano Asesor ha señalado, en el dictamen C-189-2007 del 12 de junio del 2007, lo siguiente:
II. SOBRE LA SUJECIÓN DE LOS ABOGADOS QUE LABORAN PARA EL INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE A LA PROHIBICIÓN EN EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN.
Nos consulta la Dirección General de Servicio Civil si los abogados que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje están incluidos dentro de la prohibición para el ejercicio de...
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