Dictamen nº 102 de 31 de Marzo de 2020, de Instituto Nacional de Aprendizaje
| Emisor | Instituto Nacional de Aprendizaje |
31 de marzo de 2020
C-102-2020
Señora
Rita María Mora Bustamante
Auditora Interna
Instituto Nacional de Aprendizaje
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° AI-00680-2019, de fecha 17 de setiembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con lo siguiente:
“Es por todo lo expuesto que esta Auditoría Interna solicita el dictamen de esa Procuraduría General de la República, en relación con el porcentaje que, por concepto de prohibición, debe percibir el personal de nuevo ingreso que realiza funciones de fiscalización en las auditorías internas; toda vez que la Ley del Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, 9635, no reforma, adiciona, aclara ni deroga ninguna disposición de la Ley General de Control Interno, 8292, incluido lo contenido en el artículo 34, sobre ese porcentaje por prohibición”.
I.- Consideraciones previas:
Si bien conla reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es queesta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, puesesa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.
En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019, del 08 de julio de 2019, quela materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio de 2019).
Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 del 1 de junio de 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-133-2019 del 14 de mayo de 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre de 2019)
Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
A su vez,se reitera lo dispuesto en el dictamen N° C-48-2018 del 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.
Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (dictamen N° C-205-2019 del 12 de julio de 2019).
Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes Nos. C-025-2018 del 30 de enero de 2018; C-064-2018 del 4 de abril de 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre de 2018; C-271-2018 del 30 de octubre de 2018; C-007-2019 del 10 de enero de 2019; C-38-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-149-2019 del 30 de mayo de 2019).
Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen N° C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, entre otros).
Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.
II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:
Conforme se expuso en el apartado anterior, la facultad para consulta por parte de los Auditores Internos no es irrestricta, tal y como lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa sus alcances deben estar ligados a la competencia funcional del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla –en este caso el Instituto Nacional de Aprendizaje (INA)- y del cual forma parte. Ergo, las consultas deben circunscribirse al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en el INA.
En este caso concreto la duda planteada se relacionada con la aplicación de normas en orden al tema del porcentaje que, por concepto de prohibición, debe percibir el personal de nuevo ingreso que realiza funciones de fiscalización en las auditorías internas; toda vez que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, 9635, no reforma, adiciona, aclara ni deroga ninguna disposición de la Ley General de Control Interno, 8292, incluido lo contenido en el artículo 34, sobre ese porcentaje.
Es evidente que lo que se indique al respecto tiene trascendencia directa en el personal de la Auditoría que usted representa en orden al porcentaje a aplicar por concepto de prohibición. En consecuencia, es criterio de este Órgano Consultivo que de previo a solicitar el pronunciamiento debió esa Auditoría agotar la asesoría legal interna, de lo cual no hay evidencia en la consulta de que se haya realizado, y de persistir la duda el Jerarca del INA realizar la consulta de forma directa para tener certeza jurídica de cómo proceder en este caso con los funcionarios que se encuentren en el supuesto consultado y que estaría en una relación de subordinación con su persona, en su condición de Auditora Interna.
Además, hasta por un tema de transparencia, objetividad y control interno la presente gestión debió ser formulada por el jerarca de esa institución, con el objetivo de dilucidar qué normativa aplicar a los funcionarios que se mencionan a modo general.
En este contexto, cabe advertir que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable.
Además, llama la atención de este Órgano Asesor que la consulta se encuentre motivada en un criterio de la Contraloría General de la República (dictamen N° 12419 (DJ-1153-2018 del 30 de agosto del 2018) emitido antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635, conforme lo reconoce la consultante, que vino a reformar la Ley de Salarios de la Administración Pública, ya que, indudablemente, sus señalamientos se generaron en orden al panorama normativo vigente en ese momento y en atención a lo consultado. Por lo tanto, no puede ser utilizado como fundamento para formular este requerimiento.
Finalmente, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia.
Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.
III.- Criterios atinentes al tema en consulta:
No obstante, lo anterior, y con el único fin de colaborar con la señora Auditora Interna, valga resaltar que el tema objeto de consulta no es nuevo para esta Procuraduría...
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