Dictamen nº 104 de 02 de Mayo de 2016, de Municipalidad de San José

Emisor:Municipalidad de San José

C-104-2016

02 de mayo de 2016

Señora

Sandra García Pérez

Alcaldesa

Municipalidad de San José

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio ALCALDIA-06597 del 25 de noviembre del 2015, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“este Despacho requiere que esa Procuraduría le aclare, si a la luz de lo dispuesto en el artículo 148 inciso j) del Código Municipal y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta procedente que a los abogados, que han sido contratados como Asesores del Consejo Municipal con la partida de Sueldos por Servicios Especiales a tiempo definido y que son denominados como puestos de confianza (no puestos de abogados), les corresponda el pago del plus de prohibición.

En caso de que esa Procuraduría determine que resulta de aplicación el régimen de prohibición definido en los artículos 148 inciso j) del Código Municipal y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los abogados que han sido contratados como Asesores del Consejo Municipal con la partida de Sueldos por Servicios Especiales a tiempo definido y que son denominados como puestos de confianza (no puestos de abogados), indicar a esta Administración si se debe verificar previa realización de pagos, por ese concepto, si los asesores ejercen funciones como profesionales liberales y/o Notarios Públicos.”

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante acompaña su escrito del criterio jurídico Institucional DAJ-3116-2015, emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del ente municipal, el cual concluye lo siguiente:

“Por lo anterior, no teniendo elementos para indicar lo contrario de forma fundada, es criterio de esta dependencia que debido a la naturaleza de confianza de los Asesores del Consejo a quienes, según ha manifestado la Sección de Reclutamiento y Selección de Personal, aunque tengan profesión de abogados no se les contrata como abogados directamente, éstos no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148 literal j) del Código Municipal, que está dirigido a los funcionarios de carácter no excepcional de la Administración, ya sean interinos o propietarios, que ocupan puestos de abogado.”

Visto lo anterior, a continuación se procederá a evacuar el planteamiento realizado por el consultante sobre este asunto.

I.- SOBRE LOS SERVIDORES MUNICIPALES.

Tomando en consideración que lo consultado se circunscribe al pago del rubro por concepto de prohibición a los profesionales en derecho, contratados como asesores del Consejo Municipal, nos interesa resaltar lo dispuesto por este órgano asesor respecto a los servidores municipales, en el Pronunciamiento C-246-2014 del 13 de agosto del 2014:

“Como factor de primer orden, conviene referirnos en forma somera, a los distintos tipos de funcionarios o servidores públicos que contempla el Código Municipal.

En su acepción general, la condición de servidor público es definida en la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 111.-

  1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

  2. A este efecto, considéranse equivalentes los términos “funcionario público” “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

  3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”

La disposición transcrita permite englobar dentro del concepto de “funcionario público”, a todas aquellas personas que estén prestando un servicio a la Administración Pública como efecto de un acto de nombramiento válido y eficaz.

Las Municipalidades, integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, ergo, están afectas a las normas y principios del Derecho Público. En tal virtud, el sistema de empleo que rige es de naturaleza pública y se asienta en lo dispuestos en los ordinales 191 y 192 de la Constitución Política que al efecto disponen:

Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.”

Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Como se infiere de la normativa transcrita, el constituyente ideó un cuerpo legal general con el propósito de normar el servicio público y desarrollar un mínimo de garantías que cubrieran a los servidores públicos, tanto de la administración central como de los entes descentralizados. Empero, se dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado pudiera ser afectado por excepciones. Sobre este tópico, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios-la mayoría-no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos y en general, “los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza” (art. 140 inciso 1) dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluídos del régimen general...También por ley especial se han excluído los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba