Dictamen nº 109 de 21 de Mayo de 2018, de Banco de Costa Rica

EmisorBanco de Costa Rica

21 de mayo, 2018

C-109-2018

Señor

Douglas Soto Leitón

Gerente General a. i.

Banco de Costa Rica

Estimado señor:

Me refiero al oficio N. GG-11-560-2017 de 22 de noviembre de 2017, presentado por el anterior Gerente General a. i., mediante el cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de la posibilidad de que un banco que ocupa la condición de fiduciario en un fideicomiso, pueda otorgarle un financiamiento total o parcial, si las condiciones financieras ofrecidas son las más convenientes para el desarrollo del proyecto y si se han administrado correctamente los posibles conflictos de interés.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N. GBR-11-05-2015 de 22 de noviembre. Criterio en el que se indica que no se ubica disposición que prohíba en forma expresa a los bancos fiduciarios presentar una propuesta dentro de la valoración de ofertas financieras necesarias para el desarrollo de los respectivos proyectos. Estima que el artículo 61, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional permite que cualquier banco otorgue financiamiento a un fideicomiso, sin que se establezcan más restricciones que las que enuncia el artículo. Agrega que la Ley 9292, Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso y la Ley N. 9422, Ley de Autorización para el desarrollo de infraestructura de transporte mediante fideicomiso habilitan a los bancos del Sistema Bancario Nacional a otorgar financiamiento para el desarrollo de obras públicas gestionadas a través de fideicomiso. Disposiciones que considera armonizadas con el artículo 645 del Código de Comercio. Sostiene que esa opción es conforme con el interés general que conlleva la procura de mejores condiciones técnicas y financieras para un proyecto público y los requerimientos derivados de los principios de eficacia y eficiencia, presentes en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa. En su criterio, en el otorgamiento de financiamiento por parte del banco fiduciario se deben establecer mecanismos de revelación y administración de los posibles conflictos de interés, como un procedimiento objetivo y verificable de las distintas condiciones financieras que se ofrecen, así como una separación entre las dependencias del Banco que administren el fideicomiso de las que definen las condiciones de financiamiento. Cita, al efecto, los artículos 8.7 y 23.5 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, Acuerdo SUGEF 16-16. Agrega que en los casos en que el Banco de Costa Rica suscribe un contrato de fideicomiso, los contratos que celebre el fideicomiso no confieren a los contratantes el carácter de fideicomisarios. El Banco no tiene derecho a recibir los beneficios derivados de la administración financiera del patrimonio fideicometido, por lo que no puede ser considerado un fideicomisario. Al ser un proveedor de financiamiento su derecho se limita al pago del precio fijado en el contrato de préstamo sin que deban confundirse ambos conceptos. Luego, tampoco tiene derecho a recibir el bien al finalizar el plazo del fideicomiso, ya que si se trata de un bien demanial este regresa al fideicomitente. Si se asimilara un proveedor de servicios financieros con un fideicomisario, la restricción que operaría es porque ese fideicomisario no puede recibir eventuales beneficios derivados de la gestión del proyecto. Por lo que concluye que no existe impedimento legal para que un fideicomiso de desarrollo de obra pública pueda obtener financiamiento proveniente del banco fiduciario siempre que sea la mejor opción que ofrezca un sondeo documentado del mercado financiero y se hayan revelado y administrado los posibles conflictos de interés, incluyendo de ser procedente una prelación de pagos acordada con el fideicomitente.

Por oficio N. PGA-059-2017 de 7 de diciembre de 2017, se otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, SUGEF, para que se refiriera al punto.

La SUGEF, en oficio N. SGF-0107-2018 SGF-confidencial de 15 de enero siguiente, da respuesta a la consulta. En su criterio, de las normas legales que cita el Banco consultante no se desprende el otorgamiento de una facultad para que los bancos del Sistema Bancario Nacional puedan ostentar al mismo tiempo el doble rol de acreedor y fiduciario, de manera que otorguen financiamiento a los fideicomisos de obra pública que administran. Señala que el deber de todo fiduciario de emplear en su gestión el cuidado de un buen padre de familia, debe aplicarse atendiendo a los principios de imparcialidad e independencia que deben imperar respecto del fiduciario. Este debe ejercer su rol de administrador desde una posición neutral, atendiendo las instrucciones del contrato y llevando a buen término los objetivos establecidos en el fideicomiso en forma objetiva e imparcial. Es esencial la independencia del fiduciario respecto de los intervinientes, garantizándose la ausencia de interés propio del fiduciario respecto de los fines del fideicomiso. Añade que sería sospechosa la situación en la que el fiduciario aparezca gozando intereses propios como acreedor del fideicomiso, ya que hay una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario pudiese beneficiarse de cualquier manera con los actos de administración o de disposición de los que ha sido encargado en cumplimiento del contrato de fideicomiso. No puede dársele al banco una participación de acreedor en los bienes o derechos objeto del contrato de fideicomiso, porque la norma comercial que rige el fideicomiso es coherente con la incompatibilidad en la identidad subjetiva del Fiduciario-Beneficiario-Acreedor, ya que se previene situaciones apremiantes como si el acreedor-fiduciario tuviese que ejecutar garantías que respaldan el contrato de crédito y que corresponden a los bienes y derechos fideicometidos en el contrato que él mismo administra. Expone que el fiduciario debe mantenerse distante de cualquier conflicto de interés que genere sospecha sobre su imparcialidad. Asimismo, que ante cualquier conflicto que se presente entre los inversionistas del proyecto, la posición del fiduciario debería ser la del tercero que intenta acercar a las partes, sin tomar partido alguno y sin tener intereses que puedan poner en duda la imparcialidad y transparencia de su gestión en la toma de sus decisiones. Considera que la condición de fiduciario y acreedor del fideicomiso es incompatible porque roza intereses distintos y contrapuestos, conflicto insalvable porque perturba el principio de independencia e imparcialidad del fiduciario. El fiduciario no puede ser beneficiario del fideicomiso, porque se vulneraría el principio de imparcialidad si el fiduciario corre la misma posición de acreedor del fideicomiso y vela al mismo tiempo por los intereses del crédito, recibiendo beneficios del propio fideicomiso y corriendo el crédito con la misma suerte del fideicomiso, originando posiciones subjetivas que la Ley torna incompatibles y, por ende, prohibidas. Añade que en una situación de fiduciario-acreedor se podría estar ante un eventual aprovechamiento para sí del negocio, valiéndose el fiduciario de su posición y poniendo en una situación de desventaja a los otros componentes del sistema financiero en la participación del crédito. Relación que es generadora de conflictos de interés frente a terceros.

Argumenta el Banco consultante que diversas leyes han previsto que para el desarrollo de obra pública se recurra al contrato de fideicomiso y han autorizado que este se financie, entre otros, con endeudamiento proveniente de diversos entes bancarios del país. Añade que las leyes no discriminan entre el banco fiduciario y otros bancos, por lo que se debe entender que no está prohibido al banco financiar al fideicomiso del cual es fiduciario.

Los fideicomisos pueden ser sujetos de financiamiento por parte de entidades financieras. En la medida en que una de estas entidades opere como parte del fideicomiso y en concreto, como fiduciario, el otorgamiento de ese financiamiento al fiduciario provoca la identidad fiduciario-acreedor, que es susceptible de lesionar los deberes de independencia, imparcialidad y lealtad que vinculan al fiduciario y ser fuente generadora de conflictos de interés.

UNA REGULACION ESPECIAL PARA EL FIDEICOMISO DE OBRA PUBLICA

Dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

Para los bancos comerciales, el fideicomiso puede ser una operación que le permite generar recursos pero también el fideicomiso, particularmente, el de infraestructura pública, puede ser un sujeto del financiamiento bancario.

1-. Los bancos son titulares de una autorización para ser fiduciarios

Los bancos comerciales, estatales y privados, están autorizados para ser partes en los contratos de fideicomiso. Esa autorización está presente en el numeral 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que califica esa operación por parte del banco comercial como comisión de confianza. Dispone el referido numeral:

“Artículo 116.-

Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza: (...).

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables. (Así reformado este párrafo primero por el artículo 189 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997). En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán ponerlo en conocimiento del fideicomitente y...

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