Dictamen nº 121 de 27 de Mayo de 2015, de Ministerio de Economía, Industria y Comercio

EmisorMinisterio de Economía, Industria y Comercio

27 de mayo del 2015

C-121-2015

Licenciada

Geannina Dinarte Romero

Viceministra

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

Estimada Señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio VMi-OF-058-2014 de fecha 11 de junio de 2014, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

  1. - La Procedencia Jurídica de la asociatividad:

    De los puestos de denominados gobernantes -Ministros y Viceministros-

    De los puestos regulares -Régimen del Servicio Civil- que pasan a ocupar un puesto de confianza.

    Los puestos de confianza que no forman parte del régimen.

  2. - Procedimiento a seguir para la recuperación de aportes patronales efectuados en forma irregular a la Solidarista.”

    Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal AJ-071-2014 del 10 de junio del año 2014, elaborado por las Licenciadas Karol Chacón Bejarano y Wendy Jiménez Palacios, en calidad de Asesora y Coordinadora respectivamente, de la Unidad Asesora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el cual se concluyó que:

    “En virtud de lo anterior, esta Asesoría considera que:

    Parafraseando lo señalado por el Alto Tribunal de lo Laboral, es jurídicamente procedente permitir la asociatividad de los puestos denominados "Gobernantes" en las Asociaciones Solidarista; caso contrario, se le estaría mermando el Derechos Constitucional a la Libertad de Asociación consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Política, el cual reza: "ARTÍCULO 25.- Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”. Aunado a lo anterior, lo Ley especial, en este caso, la Ley N° 6970, no hace distinción o exclusión respecto a dichos puesto; por lo que no podría distinguirse donde la Ley no distingue.

    Con la relación a la segunda y tercera interrogante relacionada a la "Asociatividad de los puestos regulares -Régimen del Servicio Civil- que pasan a ocupar un puesto de confianza; y los puestos de confianza que no forman parte del régimen; tendría que concluirse, que en dichos puestos, se presentan los elementos constitutivos de una relación laboral, a saber: a) prestación personal de servicios; b) remuneración o salario; y c) subordinación jurídica; por consiguiente, puede perfectamente formar parte de una Asociación Solidarista, y tener derecho a las prerrogativas de la Ley N° 6970.

    Tal y como se ha señalado líneas atrás, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser otorgados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía; precisamente por el derecho Constitucional a la Libertad de Asociación; reconocida esta en los Acuerdos Intencionales suscritos por nuestro país.

    Conforme lo señalado por la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.”

    De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.

    SOBRE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS Y SUS ASOCIADOS.

    Solicita la señora Viceministra del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que se emita criterio respeto a si los funcionarios que ocupan puestos de gobernantes, entendidos estos como ministros y viceministros, así como los que ocupan puestos regulares del Régimen del Servicio Civil y posteriormente pasan a ocupar un puesto de confianza y los que ocupan puestos de confianza, que no forman parte del citado régimen; se encuentran habilitados legalmente para asociarse o formar parte de una Asociación Solidarista.

    Además, requiere criterio sobre cuál es la forma en que debe proceder la Administración, para recuperar los aportes patronales efectuados en forma irregular a una Asociación Solidarista.

    Al respecto, resulta importante establecer los principios que rigen las Asociaciones Solidaristas.

    La libertad de asociación es un derecho fundamental. En un sentido amplio, el concepto de asociación comprende “todas aquellas agrupaciones integradas por dos o más personas que deciden desarrollar conjuntamente una determinada actividad, es decir, que deciden establecer entre ellas una cooperación más o menos estable para la consecución de fines comunes de diversa índole (sociales, religiosos, culturales, etc.)”.

    En el caso de las asociaciones solidaristas, estas primigeniamente encontraron asidero constitucional en los numerales 25 y 50 de la Constitución Política de Costa Rica, referidos a la libertad de asociación, así como la equidad y el adecuado reparto de la riqueza; pues el movimiento solidarista “puede promover a través de todo tipo de asesoría el fortalecimiento del desarrollo integral de las y los trabajadores y sus familias, tal que se fomente la productividad y el rendimiento empresarial para el mayor bienestar de todos”.

    De igual manera, instrumentos internacionales han reconocido genéricamente el derecho de libertad de asociación. En esta vertiente, se tiene a la Declaración Universal de Derechos Humanos que estatuye en su artículo 20, que“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.

    Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dicta:

    “Artículo 22.

  3. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

  4. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

  5. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”.

    También, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), establece que:

    “Artículo 16. Libertad de Asociación.

  6. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

  7. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

  8. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

    Otras disposiciones similares se encuentran en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

    Así las cosas, el derecho de libertad de asociación comporta una doble dimensión, pues implica no sólo la libertad de asociarse a cualquier organización para fines lícitos, sino que nadie puede ser obligado a pertenecer o permanecer a una asociación. De igual manera, la libertad de asociación se encuentra ligada a otros derechos fundamentales como lo son el de reunión y el de libre expresión, sin los cuales estaría vaciado de contenido.

    Justamente, en aras de avanzar en la materia del solidarismo, en el año 2011, el artículo 64 de la Carta Magna fue reformado por el artículo único de la Ley N° 8952 del 21 de junio del 2011, publicada en La Gaceta N° 188 del 30 de setiembre de 2011, cuya letra actual y vigente dispone:

    “El Estado fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores. Asimismo, procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público.

    Asimismo, reconocerá el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social”.

    Del texto de cita se pueden extraer dos máximas: 1) el Estado se encuentra en el deber de fomentar el desarrollo de las asociaciones solidaristas, tanto en el sector público como privado, para el beneficios de los trabajadores y; 2) el derecho de pertenecer a una asociación solidarista se encuentra circunscrito a que el asociado sea parte de una relación laboral (obrero/patrono o de empleo público), limitación que no es inconstitucional, pues obedece a un tipo de organización especial, que ha sido estatuida así por el legislador.

    Sobre la libertad de asociación y las otras modalidades de asociación, la Sala Constitucional ha acotado que:

    “Este Tribunal Constitucional se ha referido al contenido del derecho de asociación, tanto en su vertiente positiva, entendida como la posibilidad de fundar y participar en asociaciones, adherirse y pertenecer a ellas, así como, su faceta...

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