Dictamen nº 132 de 16 de Junio de 2017, de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Emisor:Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
RESUMEN

C-132-2017 de 16 de junio de 2017 PENSIÓN SOBREVIVENCIA A PAREJAS DEL MISMO SEXO; LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y LIBERTAD DE OPCIÓN SEXUAL; RÉGIMEN DE REPARTO DEL MAGISTERIO NACIONAL, ARTS. 58 Y 59 DE LA LEY NO. 7531. Por oficio No. DNP-1184-2016, de fecha 22 de noviembre de 2016, el entonces Director Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social somete a nuestro conocimiento la siguiente interrogante: ¿Es factible otorgar la pensión por sobrevivencia a convivientes del mismo sexo a través de un reglamento en el cual la Dirección Nacional de Pensiones conceda dicho beneficio, o bien, deberá de hacerse necesariamente la respectiva reforma legal en la Asamblea Legislativa a la Ley N0. 7531? Y expresamente se pide que al efecto consideremos el desarrollo que recientemente, a nivel nacional e internacional, ha tenido el tema del derecho humano a la pensión de sobrevivencia entre parejas del mismo sexo, por el denominado “Control de Convencionalidad” ejercido por la Corte Interamericana; esto con el fin de evitar que las actuaciones de la Dirección Nacional de Pensiones generen eventuales e innecesarias violaciones de derechos humanos consagrados en distintos convenios y tratados internacionales. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría... (ver resumen completo)

 
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C-132-2017

16 de junio de 2017

Licenciada

Irma Velásquez Yánez

Directora Nacional de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. DNP-1184-2016, de fecha 22 de noviembre de 2016, por el que su antecesor, Juan Alfaro López, somete a nuestro conocimiento la siguiente interrogante:

¿Es factible otorgar la pensión por sobrevivencia a convivientes del mismo sexo a través de un reglamento en el cual la Dirección Nacional de Pensiones conceda dicho beneficio, o bien, deberá de hacerse necesariamente la respectiva reforma legal en la Asamblea Legislativa a la Ley N0. 7531?

Y expresamente se pide que al efecto consideremos el desarrollo que recientemente, a nivel nacional e internacional, ha tenido el tema del derecho humano a la pensión de sobrevivencia entre parejas del mismo sexo, por el denominado “Control de Convencionalidad” ejercido por la Corte Interamericana; esto con el fin de evitar que las actuaciones de la Dirección Nacional de Pensiones generen eventuales e innecesarias violaciones de derechos humanos consagrados en distintos convenios y tratados internacionales.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DNP-DAL-CL-6551-2016, de fecha 13 de octubre de 2016, según el cual: En primer lugar, existe una imposibilidad, bajo el régimen Transitorio de Reparto del Magisterio Nacional, regido por la Ley No. 7531, de conceder el beneficio de pensión por sobrevivencia a cónyuges o convivientes del mismo sexo. Y en segundo término, para tales efectos deberá efectuarse una reforma legislativa que regule el otorgamiento de pensiones de sobrevivencia en esas circunstancias.

Todo lo anterior obliga a realizar un estudio de la jurisprudencia constitucional y de nuestra propia doctrina administrativa en los últimos años, donde se encuentra plasmado el innegable cambio que ha surgido en relación con los derechos de las personas homosexuales, en especial los derechos prestacionales, como lo es la pensión de sobrevivientes, manifestación material del derecho a la seguridad social, derecho constitucional con rango fundamental (art. 73 constitucional); tema en el cual se enfoca esta consulta, y en el que también existen precedentes de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana, que hacen extensivo los derechos a la seguridad social establecidos en la legislación para las parejas heterosexuales a aquellas parejas integradas por personas del mismo sexo.

Es innegable entonces que el objeto de esta consulta es de gran relevancia para el desarrollo de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social. Todos derechos humanos a los que el “control de convencionalidad”, ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dado una mejor y mayor tutela; lo cual no puede ser ignorado por las autoridades públicas internas en el ámbito de sus competencias.

I.- Acercamiento jurídico conceptual al régimen de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional.

Sirva la siguiente trascripción de una sentencia de la Sala Segunda para comprender la configuración actual del régimen del Magisterio Nacional concernido en la presente consulta.

“IV.-Mediante Ley n° 2248, de 5 de setiembre de 1958, se creó un fondo especial de jubilaciones destinado fundamentalmente a proteger contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte a quienes sirven cargos docentes o administrativos, ya sea en el Ministerio de Educación Pública y sus dependencias, o en las demás instituciones oficiales o particulares debidamente reconocidas por el Estado, y que, además, hayan cotizado para ese sistema.Ese régimen ha sido objeto de varias reformas integrales, entre la que destaca la propiciada por la Ley n° 7268, de 14 de noviembre de 1991.A partir de la Ley 7302, de 8 de julio de 1992, conocida como Ley Marco o Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional; de otros regímenes especiales y reforma a la Ley n° 7092, del 21 de abril de 1988, se creó un Fondo de Capitalización para las personas que en adelante ingresaran al Régimen del Magisterio Nacional, cuya contribución se fijó en un 5.75% sobre el salario (ver artículo 39 de la Ley 7302).Esta disposición vino a ser derogada por la Ley de Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, n° 7531 de 10 de julio de 1995, en la cual fueron expresamente concebidos dos regímenes de jubilación diferentes, siempre dentro del ámbito de cobertura del Magisterio Nacional: el Régimen de Capitalización de Pensiones y Jubilaciones, contemplado en el Título II; y el Régimen Transitorio de Reparto, regulado en el Título III. El primero fue conceptuado como régimen de adscripción obligatoria, y el segundo, de adscripción voluntaria (artículos 3 y 30); pero ambos destinados a proteger contra las contingencias de vejez, invalidez y supervivencia a la muerte del sostén económico de la familia,fundamentados en los principios de justicia social, solidaridad y redistribución de la riqueza, con estricto apego a los principios técnicos que regulan esta clase de regímenes (artículos 9 y 36). Sin embargo, cada uno de ellos fue previsto con un sistema de administración y de operación distinto.Para el Régimen de Capitalización, la ley le atribuyó a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional la potestad de determinar vía reglamento, el monto de la jubilación, así como los otros componentes del perfil del beneficiario, de conformidad con los estudios técnicos actuariales realizados al efecto (artículos 11 y 12). El reglamento respectivo fue publicado en la Gaceta n° 188, del 1° de octubre de 1997 y en él, así como en sus reformas, están contenidos los requisitos de elegibilidad, el tipo de prestaciones a conceder, la forma del financiamiento, el procedimiento para la declaratoria de derechos, y demás disposiciones atinentes al disfrute de los beneficios.La contribución correspondiente la fijó la ley al imponer, además de la contribución estatal, una cotización por parte del funcionario y del patrono, de un 5.75% del salario devengado, conservando así, el porcentaje dispuesto por la Ley 7302. Con esas cotizaciones se conforma un fondo de capitalización, administrado técnica y financieramente por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, el cual se mantiene separado física y contablemente del patrimonio de la Junta y del Fondo Especial de Administración (artículos 18, 19 y 104, de la Ley 7531).Por el contrario, en relación con el Régimen Transitorio de Reparto, fue la propia ley la que, en los artículos que corren del numeral 41 al 69, expresamente se encargó de regular esos pormenores de los cuales se ocupó el reglamento de aquel otro régimen.Particular mención debe hacerse en cuanto al monto de la cotización exigida para los funcionarios y pensionados cubiertos por ese Régimen de Reparto, pues el artículo 70 les fijó una cuota mucho mayor de hasta dos veces la base cotizable, con el 10% de su salario o pensión.Sobre el exceso y hasta cuatro veces la base cotizable, con el 12% del salario; sobre el exceso de ese porcentaje y hasta seis veces la base cotizable, con el 14% del salario; y por último, sobre el restante de ese monto y hasta la cantidad establecida en el artículo 41 de esa ley, con el 16% del salario. Ese monto es recaudado por la Junta, pero trasladado a las arcas del Estado (artículos 70 y 105 último párrafo). La adscripción a uno u otro régimen depende del ingreso al Magisterio Nacional antes o después del 15 de julio de 1992 (artículo 7). Quienes ingresaron posterior a esa data, quedaban cubiertos por el Régimen de Capitalización, pero aquellos cuyo ingreso fue anterior a esa fecha o bien, hubieran nacido antes del 1° de agosto de 1965,quedarían cubiertos por el Régimen Transitorio de Reparto. Con base en ese tratamiento diferenciado, es lógico advertir que se trata de dos regímenes de jubilación autónomos, cuyos fondos se nutren de cotizaciones distintas.” (Resolución No. 2011-000644 de las 11:05 hrs. del 5 de agosto de 2011, Sala Segunda).

Y según se ha interpretado tradicionalmente en nuestro medio, el acto final denegatorio o declarativo de pensión a cargo del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional, es un acto complejo, conjuntamente adoptado por la confluencia de voluntades expresamente emitidas en las resoluciones de la JUPEMAS y la Dirección Nacional de Pensiones (En ese mismo sentido, véase entre otras muchas, la resolución Nº 2001-07111 de las nueve horas con veintidós minutos del veinte de julio del dos mil uno, de la misma Sala Constitucional; la Nº 2011-000644 op. cit. de la Sala Segunda y arts. 86 y 89 de la Ley Nº 2248 y sus reformas; así como el dictamen C-157-94 de 14 de octubre de 1994, de la Procuraduría General); por lo que las resoluciones favorables de la primera, por sí mismas, no devienen en actos administrativos eficaces y, por lo tanto, no otorgan un derecho subjetivo a favor de los pensionados(En ese mismo sentido, véase entre otras muchas, la resolución Nº 2001-07111 de las nueve horas con veintidós minutos del veinte de julio del dos mil uno, de la misma Sala Constitucional y arts. 86 y 89 de la Ley Nº 2248 y sus reformas).

II .- Audiencia facultativa a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA).

Mediante oficio No. AFP-165-2017, de fecha 16 de febrero de 2017, por evidente incidencia en competencias propias conforme a lo regulado en la Ley No. 2248 y sus reformas, concedimos audiencia facultativa a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA), a fin de conocer su posición institucional sobre lo consultado.

Y por oficio No...

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