Dictamen nº 134 de 08 de Junio de 2016, de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
| Emisor | Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados |
C-134-2016
08 de junio de 2016
Presidenta Ejecutiva
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
Oficinas Centrales.
San José
Estimada señora:
Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a sus Oficio PRE-2015-0522 y PRE-2015-584, en los que autorizada mediante Acuerdo de Sesión Ordinaria 2015-020 de la Junta Directiva del Instituto, consulta si se permite a AyA el aprovechamiento del recurso hídrico para abastecimiento poblacional dentro de las áreas silvestres protegidas, en casos de excepción, cuando es la única alternativa técnicamente viable para abastecer una comunidad.
En criterio de la Dirección Jurídica Ambiental de ese Instituto, AyA puede aprovechar las aguas de dominio público en todo el territorio nacional, para abastecer a las comunidades, sin necesidad de concesión, pues el legislador le confirió esa potestad a perpetuidad. Las competencias otorgadas al Instituto en la Ley 2726 no han sido modificadas por normativa posterior. El derecho humano de acceso al agua es fundamental y ha de ser garantizado por el Estado y sus instituciones. El aprovechamiento forestal en las áreas silvestres protegidas está prohibido a los particulares y al Estado, pero el del recurso hídrico por el Instituto es posible y no violenta el principio de no regresión en materia ambiental cuando hay estudios técnicos que lo justifiquen. Desde la Ley de Parques Nacionales, el legislador consideró la protección de esas áreas para el aprovechamiento de agua a las poblaciones.
Por el interés que tiene para el MINAE la decisión del asunto, se confirió audiencia al Ministro del Ambiente y Energía, quien contestó de manera extemporánea. En esencia, considera que “el numeral 18 de la Ley Forestal dispone que las únicas actividades autorizadas dentro del Patrimonio Natural del Estado, son la investigación, la capacitación ambiental y el ecoturismo, quedando excluidas aquellas relacionadas con la captación de aguas, así como cualquier otra que no se encuentre expresamente autorizada por la Ley, aun cuando se trate de Refugios de Vida Silvestre (...)”. Norma que, por ser de mayor rango, no podría dejarla sin efecto una reglamentaria. En este sentido, cita el oficio SINAC-AL-115-2009, que contiene el criterio de los Asesores Legales del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Por el principio de legalidad, toda autoridad o institución pública sólo puede actuar en la medida en que se encuentra habilitada para hacerlo por el ordenamiento jurídico. Estima que, como única excepción, el Estado, a través del MINAE, puede “autorizar el aprovechamiento del agua para consumo humano a poblaciones que no tienen donde abastecerse sin que el lugar en el cual se ubique la toma sea un aspecto limitante para negar el disfrute de ese derecho fundamental”. Para ello, la Dirección de Agua y la SETENA, dependencias de ese Ministerio, deberán, de previo, “realizar los estudios técnicos correspondientes para determinar si el caudal de agua a extraer no afecta el caudal ecológico (...)”. SETENA es la encargada de valorar el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental al proyecto, y la Dirección de Agua realizará los estudios técnicos acerca de la factibilidad de poder aprovechar de manera excepcional el recurso. Aclara que esa autorización se hará únicamente al AyA, y “no podrá ser delegada en los acueductos comunales o ASADAS”. Considera que permitir el aprovechamiento del recurso hídrico en el Patrimonio Natural del Estado no viola el principio de no regresión en materia ambiental.
I.- DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE
La jurisprudencia constitucional ha reconocido, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, “por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humanas”. Derecho al que también se le ha dado asidero en diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, aplicables en el país, que directa o indirectamente se relacionan con el tema: Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14.2 h), Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24.2), Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 28), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, art. 11.1, etc. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4654/2003, 7779/2004, 4879/2010, 15676/2010, 21505/2010, 1758/2011, 3579/2011, 6221/2011, 9075/2011, 05964/2013, 2308/2015, 3942/2015, 10040/2015, 15410/2015, 15442/2015, 15762/2015, 16447/2015, 422/2016, 450/2016, 1843/2016, 3176/2016, etc.).
Referencias al tema del acceso al agua potable se encuentran en varias resoluciones, conferencias y declaraciones internacionales: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 1977, Plan de Acción), Declaración de Nueva Delhi, sobre el abastecimiento del agua potable y el saneamiento ambiental (India, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 1992, Capítulo 18 de la Agenda 21), Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (Irlanda, 1992, Principios rectores y Plan de Acción), Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, Egipto, 1994, Programa de Acción), Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Sudáfrica, 2002, Pto. 18), Observación General N° 15: El Derecho al Agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 2002); la Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el 2010: El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento; la Resolución 70-169, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el 2015: Los derechos humanos al agua potable y el saneamiento; Cumbre de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Nueva York, 2015, Objetivos 6 y 7), etc.
Asimismo, del Consejo Mundial del Agua, cabe mencionar los Foros Mundiales del Agua: I (Marrakech, Marruecos, 1997), II (La Haya, Holanda, 2000), III (Kyoto, Japón, 2003), IV (México D. F., 2006), V (Estambul, Turquía, 2009), VI (Marsella, Francia, 2012), VII (Daegu, Corea, 2015).
La SALA CONSTITUCIONAL ha hecho ver que “no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea”, sino que, en la forma prevista el Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo: “Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los de recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo” (sentencias 6221/2011, 10290/2011, 3942/2015, 11896/2015, 15410/2015, 16447/2015, 422/2016, 1843/2016 y 3176/2016 entre muchas). Los Estados miembros del Pacto Internacional “tienen el deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 8640/2010, 7958/2011, 5964/2013, 2308/2015, 15442/2015 y 450/2016)
Si bien hay un derecho fundamental al agua potable, “no es irrestricto” o de ejercicio indiscriminado, “de forma que exista una obligación de los entes que prestan ese servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad”. La SALA CONSTITUCIONAL ha admitido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados puedan denegar la prestación del servicio cuando haya imposibilidad, por razones jurídicas y técnicas que lo justifiquen. En las últimas, está la falta de infraestructura o de red de distribución de aguas que haga “razonable no atender las solicitudes de servicio o solicitar que el interesado asuma los costos de instalación” (sentencias 16082/2008, 3825/2009, 6264/2009, 8482/2009, 14428/2009, 1516/2010, 10742/2010, 1045/2011, 3134/2011, 9134/2014, 15442/2015, 16447/2015 y 3176/2016). Esto es, “siempre que la falta de dotación del servicio de agua potable no sea una actuación antojadiza, arbitraria o sin fundamento, sino que esté justificada en la imposibilidad jurídica o material no estamos frente a la violación de derechos fundamentales”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 13690/2010, 16623/2010, 334/2011, 10290/2011, 395/2014, 9134/2014, 12435/2014, 8990/2015, 1630/2016, 2829/2016).
Con todo, “el AyA como un ente estatal encargado mayormente de la prestación del servicio de agua potable, tiene la obligación de ir expandiendo su infraestructura para que tengan acceso a este preciado líquido cada vez más y más personas, pero mientras queden vacíos resulta indispensable la colaboración de los interesados”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 14218/2006, 11190/2007, 2304/2009, 260/2010, 1516/2010, 13690/2010, 13998/2010, 16623/2010, 3334/2011, 10290/2011, 16623/2011, 395/2014, 9134/2014, 12435/2014, 8990/2015, 1630/2016 y 2829/2016).
El ICAA, en el suministro de agua potable, ha de observar los principios constitucionales rectores de los servicios públicos, y...
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